Sentencia Social Nº 480/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00480/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103057

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001236 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000711 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Damaso

Abogado/a:ANGEL BENITO PEREZ

Procurador/a:MARTIN GIMENEZ BELMONTE

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a once de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº480/14

En el Recurso de Suplicación número 1236/13, interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 5 de abril de 2013 , en los autos número 711/10, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Damaso .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Damaso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL POR REVISIÓN DE GRADOdebo declarar y declaro que D. Damaso está afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de conductor/repartidor y debo condenar y condeno a las codemandadas en sus respectivas responsabilidades a que le abonen la prestación económica correspondiente con la base reguladora de 902,82 euros euros/mes con las mejoras y revalorizaciones que procedan y fecha de efectos 16 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO .-D. Damaso , cuyas circunstancias personales obran en autos, fue declarado afecto a una situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de conductor-repartidor en empresa de paquetería, derivada de contingencia común mediante resolución de 21 de noviembre de 2007. La base reguladora es de 1044,20 euros.

SEGUNDO .-Las dolencias que determinaron tal declaración, a la vista del informe médico de síntesis de 6 de noviembre de 2007 que se da por reproducido fueron las siguientes: 'discopatía L5S1, espondilolisis dcha de L5 IQX con fusión-artrodesis instrumentada L5-S1, afectación radicular motora S1 izda de carácter leve y de intensidad moderada a nivel de L5, crónicas (EGM 23-08-07)'. Como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras consta que '... después de casi un año de IQX los síntomas dolorosos se mantienen estables, por lo que se puede considerar la sintomatología como definitiva... descartamos la posibilidad de nueva actuación quirúrgica'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'marcha normal P y T posibles con dolor, apoyo monopodal posible. DDS 55 Cm C. Lumbar: dolor presión apófisis y paralumbar izda. Cz de IQX con signos de atrofia cutánea. EID: dolor lumbar a los 45º, flexión cadera y rotac int. EEII: flexión máxima cadera 45º por dolor lumbar. BM 4(-)/5. Rot bilat.'. Y como conclusiones: 'mas intenso en izdo. No alteraciones sensitivas, no atrofia objetiva. Presenta afectación radicular motora de carácter leve-moderado, lo que lo limita para actividades de requerimientos físicos moderados en intensidad y tiempo y que requieren flexión lumbar mantenida.'

TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de revisión por agravación a instancia de parte se emite Informe Médico de Síntesis de fecha 4 de marzo de 2010 con el siguiente juicio: Deficiencias más significativas: 'discopatía L5S1, espondilolisis dcha de L5 IQ artrodesis instrumentada L5-S1, afectación radicular motora S1 izda de carácter leve y de intensidad moderada a nivel de L5, crónicas (EGM 23-08-07). Fibrosis residual postquirúrgica, lumbociática crónica con irradiación a MII, se remite a Unidad del Dolor'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se consigna: 'situación actual no definitiva, pendiente de tratamiento y valoración por unidad del dolor'. Y como conclusiones: '...paciente con fibrosis residual postquirúrgica, lumbociática crónica con irradiación a MMII, actualmente en periodo agudo por caída de las escaleras, en IT actual desde ese momento. Imposible valoración en el momento actual si la clínica presentada es la basal o derivada de proceso agudo'.

CUARTO.- A la vista de dicho informe médico el EVI realizó propuesta en fecha 12 de marzo de 2010 en el que recogiendo el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS propuso que el trabajador continuara afecto a un grado de incapacidad permanente total.

QUINTO.- Como consecuencia se le denegó la revisión solicitada mediante resolución de16 de marzo de 2010. La reclamación previa no tuvo favorable acogida, siendo desestimada expresamente por Resolución de 20 de abril de 2010.

SEXTO .-Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Conductor-Repartidor siendo la base reguladora de dicha prestación la de 902,82 euros euros/mes y fecha de efectos 16 de marzo de 2010.

SEPTIMO .-En la actualidad presenta las lesiones, deficiencias y limitaciones consignadas en el informe médico de síntesis de 2010. Al trabajador se le diagnostico en fecha 24 de de marzo de 2008 una fibrosis postquirúrgica bilateral, siendo el cuadro definitivo, susceptible únicamente de tratamiento sintomático. El 25 de marzo de 2009 y como a pesar del tratamiento analgésico que toma persiste el dolor se le pauta tratamiento con Lyrica, Adolonta Dolorec y Tegretol, remitiendo al trabajador a la Unidad de Columna, desde donde en fecha 12 de agosto de 2009 se le remite a la Unidad del Dolor. El 27 de marzo de 2010 se emite informe por la Unidad del Dolor del Hospital Virgen de la Salud de Toledo que el paciente tiene mas dolor que antes de operarse, presentando dolor lumbar continúo con nocicetivo irradiado a MMII, dolor soportable en actividad norma (EVA 6/10) pero que aumenta con la actividad física (EVA 7/10), padeciendo lumbociática postaminectomía, se le pauta tratamiento con lyrica, Tryotizol y Dolpar y se le apunta en lista de espera para epidurolisis y pRDF de GRD raíces L5 y S1.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 5-4-13 por la que estimando la demanda reconocía al interesado en situación de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza en suplicación la administración de la seguridad social demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , invocando la infracción del art. 137.4 de la LGSS , en relación al 137.3 y 143.2 del mismo texto, por considerar en lo esencial que debió confirmarse el criterio administrativo de no concurrencia de agravación, y mantenimiento del grado de invalidez permanente parcial anteriormente reconocido.

La valoración necesaria para la decisión del recurso así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como señala el TS en su st. de 26-6-91, las indicadas operaciones valorativas deben realizarse en relación con los requerimientos de la categoría profesional tal como se definen en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, y no en relación a las que conforman el concreto puesto de trabajo.

Desde otro punto de vista, y dado que la valoración se produce en vía de revisión, debe tenerse en cuenta que, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Pues bien aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y tal como informan los inatacados hechos probados de la sentencia de instancia, el demandante fue declarado en situación de invalidez permanente parcial mediante resolución administrativa de 21-11-07 al sufrir discopatía L5-S1, espondilolisis derecha de L5 que requirió intervención quirúrgica con fusión artrodesis instrumentada L5-S1, afectación radicular motora S1 izquierda de carácter leve y de intensidad moderada a nivel de L5, crónicas.

Ocurre que sobre las ya descritas se ha añadido una fibrosis residual postquirúrgica, y como consecuencia del dolor se ha pasado al paciente a la unidad de columna y luego a la del dolor, presentando mayor dolor que antes de la intervención, continuo e irradiado miembros inferiores, soortable en actividad normal pero que aumenta con la actividad física, quedando en lista de espera para epidurolisis y PRDF de GRD en raíces L5 y S1.

De la indicada descripción se deriva que el interesado tiene contraindicadas no ya específicas tareas de la profesión habitual de conductor repartidor en empresa de paquetería, que pudieran segregarse preservando un rendimiento adecuado, como ocurría con anterioridad. Sino más bien el núcleo esencial de la categoría, al tener impedida la sobrecarga y funcionalidad del segmento lumbar y extremidades inferiores, requerimientos imprescindibles en su profesión. A lo que debe añadirse los efectos sobre la conducción que pudieran derivarse de la medicación anti álgida administrada, descrita en la sentencia de instancia.

Frente a la situación descrita la administración recurrente no cuestiona tanto su actual efecto discapacitante, sino más bien el hecho de que la patología sea susceptible de tratamiento por el hecho de encontrarse el paciente en lista de espera para epidurolisis. Sin embargo la posibilidad en cuestión puede incluirse sin mayores dificultades en las previsiones del art. 136.1 de la LGSS , cuando establece que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. En efecto, a la incertidumbre en cuanto al momento de realización de la técnica, si es que finalmente se produce, debe añadirse la relativa al éxito de la misma, que no está garantizado ni en cuanto a los resultados ni en lo que respecta a la duración del eventual alivio del dolor.

En consecuencia, y a la vista de los factores descritos, estando el interesado efectivamente impedido para el desarrollo de su profesión habitual, procede el reconocimiento del derecho interesado, sin perjuicio de la eventual revisión en caso de efectiva mejoría. Y al entenderlo así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 5-4-13 por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo , en virtud de demanda presentada por D. Damaso contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1236 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintidós de abril de dos mil catorce . Doy fe.