Sentencia SOCIAL Nº 480/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4684/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004570
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004684 /2017 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000902 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE CARBALLO (A CORUÑA)
ABOGADO/A: AGUSTIN AÑON FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luisa
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO.SR.D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
EN A CORUÑA, A VEINTIDÓS DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004684 /2017, formalizado por el CONCELLO DE CARBALLO (A
CORUÑA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000902/2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luisa presentó demanda contra CONCELLO DE CARBALLO (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. En virtud de un contrato verbal, D Luisa vino prestando el servicio de limpieza para el Pazo da Cultura, dependiente del Ayuntamiento de Carballo, desde octubre de 2005.-

SEGUNDO. En el último año D Luisa emitía facturas por importe de 2.207,27 euros mensuales, a los que sumaba un 21% de IV/, lo que comportaba 2.670,79 euros brutos.



TERCERO. D Luisa figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de octubre de 2005 y en IAE desde el 7 de octubre de 2005 en la actividad de servicio: de limpieza.-

CUARTO.

Para la prestación del servicio, era el Ayuntamiento el que proporcionaba a 0a Luisa los materiales y útiles necesarios.-

QUINTO. La limpieza del centro la efectuaba la Sra. Luisa por las mañanas, comenzando antes de las 9:00 y finalizando sobre las 12:30 horas.-

SEXTO. Semanalmente los conserjes recibían dos hojas iguale: que contenían relación de las actividades del centro. Una de ellas, que ponía ' Luisa limpieza', se la entregaban a Dª Luisa para que ésta pudiera saber qué estancias tenía que limpiar.- Puntualmente se le hacían a Dª Luisa indicaciones verbales por escrito sobre la limpieza que debía llevar a cabo en caso de que se realizase alguna actividad extraordinaria. En el caso de que el espacio no estuviera bien limpio, se le transmitía.- SÉPTIMO.- El 27 de julio de 2016 el Ayuntamiento comunicó a Dª Luisa lo siguiente: A la vista de la formalización de los contratos de servicios de 'limpieza de bienes inmuebles municipales del Ayuntamiento de Carballo y con una reserva de un lote a centros especiales de empleo y empresas de reinserción sociolaboral' (SAT 02/2016) y teniendo en cuenta que las empresas contratistas empezarán a prestar el servicio a partir del 1 de agosto de 2016, deberá dejar de realizar y facturar por los trabajos de limpieza en el Pazo da Cultura desde este mes de julio.- OCTAVO. El 22 de julio de 2016 el Ayuntamiento suscribió contrato administrativo de servicios con la empresa MAGA LIMPIEZAS, S.L., teniendo por objeto la limpieza de edificios culturales y centros sociales, entre los que se encuentra el Pazo da Cultura.- NOVENO.

En la prestación de este servicio, la mercantil contratada se sirve de su propio material.- A esta empresa también se le proporciona semanalmente la hoja de actividades del centro.- DÉCIMO. Da Luisa viene también prestando servicios para el Ayuntamiento, en virtud de un contrato administrativo que tiene por objeto la limpieza de la Unidad Asistencial de Drogodependencia. En el Pliego de prescripciones técnicas de esta adjudicaci6n se establece como obligación del contratista: satisfacer los medios materiales y técnicos necesarios para la buena ejecución de su trabajo.- UNDECIMO. En alguna ocasión puntual otra persona diferente de Da Luisa realizó el servicio de limpieza en las instalaciones del Pazo da Cultura.- DUODECIMO.

El 25 de agosto de 2016 tuvo entrada en el Ayuntamiento escrito de reclamación previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Da Luisa contra CONCELLO DE CARBALLO y declaro la existencia de relación laboral entre la actora y la empresa, así como la IMPROCEDENCIA el despido de aquella, condenando a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISION inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación he esta resolución, que ascienden a 87,80 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido, a razón de 38.390,55 euros'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia (1) la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su artículo 1.3 y con el artículo 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y (2) la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la parte demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . En relación con la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su artículo 1.3 y con el artículo 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a través de ella se pretende la revocación total de la sentencia de instancia con absolución total de la demanda rectora de actuaciones por incompetencia de jurisdicción, argumentándose, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la relación existente entre las partes litigantes no era laboral, sino mercantil, pues el contrato formalmente suscrito se denominó como de arrendamiento de servicios, la demandante emitía mensualmente facturas en las que desglosaba el impuesto del valor añadido, utilizaba en ocasiones servicios de terceras personas para la prestación del servicio contratado, tenía concertados otros arrendamientos de servicios, el trabajo se realizaba con disponibilidad horaria, no era trascendente la aportación del material de limpieza, no se contemplaba la realización de horas extraordinarias, la retribución era muy superior a la del convenio colectivo aplicable a la limpieza, no se recibían instrucciones sobre la prestación del servicio, y no disfrutaba de vacaciones.

Tal denuncia no se acoge. De entrada, la naturaleza del servicio prestado -limpieza de locales, en concreto del Pazo da Cultura del Concello de Carballo- nos inclina a pensar en una relación laboral pues el arrendamiento de servicios, de cuyo tronco se ha desgajado históricamente el contrato de trabajo, ha quedado fundamentalmente reducido a la prestación de servicios de carácter intelectual por profesionales liberales habitualmente para múltiples clientes, realizados con amplia autonomía solo sujeta a la diligencia propia de la profesión de que se trate (lex artis), siempre que no exista claramente una obra objeto del contrato -en cuyo caso tampoco sería un contrato de trabajo, sino un arrendamiento de obra-, lo que es una función económico social muy diferente a la del contrato de trabajo que apunta a la realización de una prestación bajo dependencia cuyos frutos pasan directamente a ser de propiedad del empleador.

Más allá de esta apreciación de carácter general, existen diversos indicios claros de laboralidad, como son (1) que la retribución mensual percibida es fija -hecho probado segundo-, sin tomar en consideración la mayor o menor jornada de trabajo necesaria para atender actividades extraordinarias, lo que nos sitúa más ante un salario mensual fijo que ante la facturación de servicios prestados por tiempo, (2) que el demandado proporcionaba los materiales y útiles necesarios a la demandante -hecho probado cuarto-, contrastando ello con lo convenido para otros contratos administrativos para la limpieza de otras dependencias municipales - hecho probado décimo-, (3) que la limpieza del Pazo da Cultura se efectuaba a horario fijo matutino -hecho probado quinto-, y ello no era así a conveniencia de la demandante sino para satisfacer las necesidades del concello demandado por ser el horario de menor afluencia de público -así se afirma en base a la testifical en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia-, y (4) que los conserjes del Pazo da Cultura -que son empleados de la demandada- recibían semanalmante la programación de actividades y la entregaban a la demandante para que esta supiera las estancias a limpiar, así como si debía llevarse a cabo alguna actividad extraordinaria, transmitiéndole las quejas si la limpieza no era correcta -hecho probado sexto-.

Ciertamente, existen también circunstancias que aparentemente apuntan a la ausencia de laboralidad, como es la propia cuantía de la retribución, más elevada que la del convenio colectivo aplicable -hecho probado segundo-, sin que consten vacaciones y asimismo cubriendo la limpieza derivada de actividades extraordinarias -hecho probado sexto-, o la ocasional sustitución por otra persona para la realización de la limpieza -hecho probado undécimo-. Pero estas circunstancias se inscriben en la informalidad del contrato suscrito entre las partes, que es verbal -hecho probado primero-, algo inhabitual -como oportunamente destaca la juzgadora de instancia- en una administración cuando se advierte además que, para la limpieza de otras dependencias, ha realizado contratos formalizados por escrito, y, además, ninguna de esas circunstancias es decisiva pues se corresponden con la exigencia de cobertura total del servicio que se encuentra implícita en la base del contrato suscrito -de ahí la retribución más elevada, la no constancia de vacaciones, la limpieza derivada de actividades extraordinarias, y la ocasional sustitución con otras personas para esa cobertura-.

No resultan tampoco decisivos ni el nomen iuris de arrendamiento de servicios atribuido por las partes litigantes a la relación entre ellas existente, ni la forma de factura con impuesto de valor añadido a través de las cuales se documentaban los pagos, dado que son simplemente formalismos que no pueden enturbiar el contenido real de la relación, en consonancia con el principio de primacia de la realidad que inspira el ordenamiento jurídico laboral.

Recapitulando, la demandante presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del demandado, lo que, de conformidad con el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , nos sitúan ante un contrato de trabajo competencia del Orden social, según los artículos 1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO . En relación con la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a través de ella se pretende subsidiariamente para el supuesto de desestimación de la anterior denuncia jurídica, la revocación parcial de la sentencia de instancia con absolución parcial de la demanda rectora de actuaciones por exceso en la cuantía del salario regulador a los efectos de calcular la indemnización de despido, argumentándose, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, no se puede considerar a efectos de ese cálculo la cantidad correspondiente al impuesto del valor añadido, citando al efecto la Sentencia de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RCUD 1522/2013 , denuncia jurídica que, así argumentada, debe ser acogida porque, como afirma la Sentencia oportunamente citada por el ayuntamiento recurrente, 'las cuantías destinadas al abono del IVA que percibe el prestador de servicios al amparo de un contrato administrativo no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida.

Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso a favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); y, en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto'.



CUARTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y la sentencia de instancia sustancialmente confirmada, salvo en lo relativo a la cuantía del salario regulador con su consiguiente trascendencia sobre la cuantía de la indemnización por despido improcedente, acordándose la devolución total del depósito, y la parcial de consignaciones y aseguramientos - artículo 203 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, sin costas -el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Carballo contra la Sentencia de 24 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Doña Luisa contra el recurrente, la Sala la confirma salvo en lo relativo a la cuantía del salario regulador, que se fija en 72,57 euros, y su consiguiente trascendencia sobre la cuantía de la indemnización por despido improcedente, que se fija en 31.731,23 euros, con la consiguiente devolución total del depósito, y la parcial de consignaciones y aseguramientos. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.