Sentencia SOCIAL Nº 480/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001663/2018
NIG: 3501644420170007911
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000480/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000782/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Joaquín ; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE
Recurrido: MELSACON S.L.; Abogado: CARMEN DOLORES ACOSTA ACOSTA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001663/2018, interpuesto por D. Joaquín , frente a Sentencia
000203/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000782/2017-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D Joaquín , en reclamación de Despido siendo demandados MELSACON S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31 de mayo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora firmó con la empresa demandada contrato mercantil de comision mercantil para la promoción ,veta y mediación comercial de los productos de MELSACON el 15-03-2006. En el mencionado contrato se acordó la existencia de independencia del agente a la hora de organizar su trabajo de mediación, venta y promoción y asunción del riesgo por este , fijándose un retribución variable dependiendo de las ventas en forma de comisiones y en función del producto.En el contrato se establecía exclusividad y la pertenencia de la cartera de clientes a MELSACON . Se fija como duranción un año prorrogable(d.1 de la empresa y se da aquí integramente por reproducido) 2.- El actor estaba dado de alta como autonomo durante el periodo reclamado. ( d.19 de la empresa).

3.- Durante el año 2016 percibió de MELSACON 29.987,42 euros en concepto de comisiones.

(d.5 de la empresa).

4.- Desde noviembre del 2016 a septiembre del 2016 ha percibido de MELSACON 17.894,54 euros en concepto de comisiones .

( d.6 a 16 de la empresa).

5.- Ante el Juzgado de primera instancia número 5 el actor manifesto que era comisionista.

(d.2 de la empresa).

6.- El actor durante diciembre del 2014 a noviembre del 2016 er A administrador de la empresa TEXVACANGROUPE SL .

(d.17 de la empresa).

7.- El actor no tenía horario y acudía una vez a la semana a la empresa para recoger el material y realizar gestiones administrativas utilizando el mobiliario de la empresa y usando un ordenador propiedad de esta.

(testifical del Sr Jose Manuel y Sr Carlos Miguel ).

8.- La facturación y las comisiones que cobraba el actor variaban cada mes .En ocasiones percibía por tal concepto 450 euros y otras 3000.

(d.6 a 16 de la empresa).

9.- En ocasiones manifestaba a la empresa su disconformidad por la no asignación de clientes.

(d.33 del la empresa) 10.- El actor promovía contratos y pedía presupuestos a la empresa solicitando el desglose de las condiciones interesando afinar los precios y solicitaba pedidos.

(d 21,22 ,26,27,28 y 31 de la empresa).

11.- El actor facturaba mensualmente a MELSACAN solictando factura al gerente.

(d.24 de la empresa).

12.- El actor pedía presupuestos urgentes a la empresa asi como datos de clientes para abrir cuentas , solicitando que se le asignaran determinados clientes. Discutía en ocasiones precios de LOS presupuestos.

(d. 21 a 37 de la empresa).

13.- El 10-08-2017 la empresa le comunicó que rescindía el contrato de agencia con efectos de 11-09-2017.

(d.1 de la actora).

14.- Se interpuso acto de conciliación el que se celebró sin aveniencia .'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo estimar las excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por la empresa y debo en consecuencia desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Joaquín contra MELSACON SL y FOGASA en reclamación por despido, absolviendo a la empresa sin entrar en el fondo del asunto.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Joaquín , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos, seguidos a instancia de D. Joaquín contra MELSACON S.L por despido se cuestionó que la relación entre partes fuera laboral, excepcionando la demandada falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, excepción apreciada en la instancia, entendiendo el Juzgador que la vinculación resulta de un contrato de agencia de comisión mercantil, con advertencia al demandante de la competencia de la jurisdicción civil para resolver la cuestión suscitada.

Disconforme, el demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados, interesa: 1.- La modificación del ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: 'El actor no tenía horario pero acudía de forma regular (día sí y día no) a la empresa para recoger el material y realizar gestiones administrativas utilizando ordenador, fotocopiadora y conexión a internet de MELSACON S.L'.

Apoyo probatorio: testifical Sr Jose Manuel .

El Juzgador expresa que extrae su convicción del testimonio prestado por el Sr Jose Manuel y el Sr Carlos Miguel , en lo que parece error de transcripción porque el Sr Carlos Miguel no llegó a prestar declaración al admitir su interés en que la empresa ganara el pleito.

Hemos de advertir que la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer del asunto es cuestión que por afectar al orden público del proceso ha de examinarse por la Sala, inclusive de oficio, no quedando limitada por los hechos probados de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso y pudiendo, con tal propósito, y para formar su convicción, examinar y valorar con entera libertad todo el material probatorio -lo que incluye prueba testifical- y datos obrantes en autos.

Pues bien, lo que manifestó el Sr Jose Manuel no es ni que el demandante acudiera 'una vez a la semana' a la empresa -como consta en el histórico- ni que acudiera 'de forma regular'- sino que acudía 'día sí, día no', y concretó que esos días tenía a su disposición 'ordenador, impresora, fax, fotocopiadora y conexión a internet'.

Para el éxito de un motivo revisorio es preciso que la modificación de datos sea relevante en orden a mutar el sentido del pronunciamiento , exigencia que en este caso no concurre pues lo que en cualquier caso resulta es que el demandante gozaba de libertad de horario y que en atención a su labor de calle acudía a la empresa sólo cuando era necesario -ya para recoger material ya para realizar gestiones administrativas y en tal caso se servía de sus medios y material.

2.- La modificación del ordinal undécimo, a fin de que su tener pase a ser el siguiente: 'MELSACÓN S.L realizaba mensualmente la facturación y contabilización de las retribuciones del demandante' Apoyo probatorio: documentos a los folios 140 y 330.

El Juzgador, con sustento en el documento Nº 24 de la empresa, al folio 320, entiende que el actor facturaba mensualmente a MELSACON solicitando factura al gerente. Al folio 320 obra mail requiriendo la empresa al demandante para que entregara la factura del mes de marzo con el sello.

A los folios 140 y 330 obran mails en los que el demandante es quien pide a la empresa las facturas de julio y agosto para saber el IGIC que corresponde, y la empresa le responde adjuntándolas.

Esas facturas formalmente aparecen emitidas por el demandante, son facturas por honorarios y figura el total de comisiones del mes gravado con IRPF e IGIC.

Lo que resulta de estos documentos, que no son contradictorios sino complementarios, es que la empresa, que cobraba las ventas -(testifical Srs Juan Luis y Jose Manuel ), confeccionaba las facturas, se las remitía al demandante, éste ponía su sello y las devolvía a la empresa por el mismo conducto.

Se evidencia el error valorativo del Juzgador que procede corregir en el sentido interesado por el recurrente.

3.- La incorporación al ordinal sexto de los siguientes datos: 'Dedicada a la actividad del acabado de textiles. El trabajador tenía exclusividad con MELSACON S.L' Apoyo probatorio: documentos a los folios 164, 309 y 310.

La exclusividad con MELSACON (folio 164, que corresponde al doc Nº 1 de la empresa -contrato de 15 marzo 2006-) ya obra en el hecho probado primero, siendo innecesaria su reiteración.

En cuanto al objeto social de TEXVACAN GROUPE S.L consta efectivamente al folio 309 (certificado RM) que es el de acabado de textiles, pero es dato irrelevante a efectos de constatar la concurrencia de las notas definitorias de la laboralidad de la relación. Se desestima la solicitud.

4.- La inclusión de nueve nuevos ordinales con el redactado siguiente: - 'MELSACON S.L aportó al demandante correo electrónico corporativo (miguelangelnuez@melsacon.com) y tarjeta de visita en el que consta como comercial de la empresa.

Asimismo los correos electrónicos corporativos emitidos por el demandante venían firmados bajo la rúbrica 'departamento comercial'.

Apoyo probatorio: documentos a los folios 76, 84, 86, 87, 89, 92, 95, 98 a 341.

- 'El actor recibía órdenes del empresario, tales como realizar requerimientos de pago de facturas a clientes o cobro de cantidades que pagan los clientes de MELSACON S.L'.

Apoyo probatorio: documentos a los folios 96, 99 y 115.

- 'El actor no asumía el riesgo de las operaciones realizadas, sino MELSACON S.L' Apoyo probatorio: documentos folio 99.

- 'El actor trataba directamente y en nombre de MELSACON S.L con los proveedores de ésta'.

Apoyo probatorio: documentos folios 118, 155 y 156.

- 'En ocasiones los dueños de MELSACON S.L ponían en contacto a sus clientes con el demandante para el desarrollo de las operaciones mercantiles'.

Apoyo probatorio: documento folio 128.

- 'En MELSACON S. L han prestado servicios varios trabajadores por cuenta ajena con categoría profesional comercial: D. Alejandro (desde el 26 de septiembre de 2005 hasta el 25 de diciembre de 2005), D. Alexis (desde el 9 de noviembre de 2017 hasta el 8 de mayo de 2018).' Apoyo probatorio: documentos folios 356 y 362.

- 'La cláusula segunda del contrato de comisión suscrito entre las partes señala que el demandante 'organizará libremente el tiempo que dedique a su actividad profesional de mediación, promoción y venta, conforme a las propias pautas, normas y criterios de la empresa MELSACON S.L'.

Apoyo probatorio: documento folio 163.

- 'La cláusula cuarta del contrato de comisión suscrito entre las partes señala que la 'cartera de clientes adquirida por el demandante será propiedad de MELSACON S.L' Apoyo probatorio: documento folio 164.

-'MELSACON S.L fijaba los precios de los productos que el actor había de ofrecer y vender a los clientes'.

Apoyo probatorio: documentos folios 322 y 328.

Los datos propuestos son ciertos, resultan directamente de los documentos citados en sustento revisorio.

La naturaleza del vínculo que puedan tener otros 'comerciales' con la empresa -Sr Alejandro y Sr Alexis - es irrelevante al caso, en el que ha de atenderse a las circunstancias concurrentes.

A excepción del ordinal a ellos concerniente -el sexto de los nueve propuestos- la inclusión en el relato de hechos probados de los restantes ha de prosperar por su relevancia a efectos de determinar el vínculo existente entre las partes y consecuentemente la competencia de este orden jurisdiccional social.



SEGUNDO.- Seguidamente el recurrente articula un motivo de censura con amparo en el apartado c/ artículo 193 LRJS .

Imputa a la sentencia: 1.- Infracción del artículo 1.1 ET y de la doctrina contenida en STS 20 julio sosteniendo que 'la relación que han mantenido actor y demandante debe ser calificada como laboral, siendo la jurisdicción competente la social a fin de dilucidar la concurrencia o no de despido y su calificación conforme a la legitimación aplicable en la misma'.

2.- Infracción del artículo 55.4 ET , por considerar que la extinción de la relación constituye despido improcedente.

No habiendo conocido la sentencia de instancia de la cuestión de fondo al acoger la excepción de incompetencia de jurisdicción debió denunciarse por el cauce previsto en el apartado a/ artículo 193 LRJS infracción del artículo 1 LRJS , omisión que no impide entrar en su examen pues, como venimos diciendo, se trata de cuestión de orden público procesal en la que hemos de entrar inclusive de oficio.

En sentencia de 30 marzo 2005 (rec. 387/2004 ) dijimos -y reiteramos en SS 28 febrero 2011 (rec.

1768/2010 ) y 9 enero 2019 (rec.1091/2018 ): 'las empresas para llevar a cabo su actividad comercial (promoción de ventas, etc.), necesitan de colaboradores que pueden ser internos, que son el personal empleado dentro del establecimiento (colaboradores subordinados, que el Convenio de Comercio llamaba auxiliares) y externos entre los cuales se encuentran los colaboradores autónomos que son verdaderos empresarios de la mediación mercantil (agentes comerciales) y desde los años 50 del siglo pasado los representantes de comercio a los que el legislador otorga estatuto laboral, queriendo en este punto la Sala destacar que la actividad de estos dos colaboradores externos de la empresa (agentes comerciales y representantes de comercio) no se diferencian por la actividad que realizan que es, idéntica y que consiste en la mediación mercantil.

Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 1.992 existían 3 figuras que intervenían en la mediación mercantil, a saber: - El agente comercial, regulado por el derecho mercantil que era un verdadero empresario de la mediación y que respondía del buen fin de los operaciones.

- El mediador dependiente del empresario, con relación laboral común y sometido al Derecho Laboral común y, - El representante de comercio, configurado como una figura intermedia, sometido a un estatuto laboral especial (Real Decreto 1438/85).

Publicada la Ley 12/92 y regulada en la misma el contrato de agencia, se mantienen las tres figuras anteriores, pero desaparece la nota esencial que servía para diferencias al agente del representante que era el hecho de que esto no asumía el riesgo y ventura de la operación, de ahí que la Ley trate de establecer como criterio diferencial el de la dependencia; presumiendo en su artículo 2 que existe dependencia cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Este criterio que no pasa de ser una presunción iuris tantum no resulta en modo alguno decisivo porque la característica mas acusada de la mediación externa en su libertad de actuación, pues existen unas instrucciones generales que se han de cumplimentar, pero no hay una vigilancia directa de la actividad, existe un margen amplio de autonomía, no existe horario, el control es periódico a través de partes, de informes o de visitas, y la empresa, o mejor, el empresario suele residir en otro lugar lo que hace difícil el control directo, pues ni se ficha, ni se tiene despacho en la empresa, ni se acude a diario a la misma.

Por ello, salvo en supuestos muy concretos el criterio ha de ser el puramente formal, a saber, habría que estar a lo que el contrato disponga.....' En el caso que nos ocupa ocurre que aquella ajenidad en los riesgos, que permitía diferenciar entre representante y agente y que con la Ley 12/9 desaparece, resulta con total nitidez acreditada a partir del mail que desde el Departamento de Administración de MELSACON S.L se envía al demandante requiriéndole una resolución urgente de una serie de facturas vencidas y no cobradas 'para no comunicar incidencia a la compañía de seguros como impagadas'.

Y que si, como hemos dicho, el criterio tras la Ley 12/92 para determinar la laboralidad ha de ser puramente formal, debiendo estarse a lo que el contrato disponga, la cláusula segunda del suscrito por el demandante con meridiana claridad, tras reconocerle libertad para organizar el tiempo que dedica a la actividad de mediación, promoción y venta, expresa de manera taxativa que así será 'conforme a las propias pautas, normas y criterios de la empresa MELSACON S.L.', aflorando la nota de ajenidad en la organización de la actividad productiva, de la que se acreditan importantes manifestaciones a través de la prueba practicada: el demandante no fijaba el precio del producto; no facturaba el producto -al margen de que por indicación de la empresa recogiera algún cobro o gestionara el cobro de alguna factura vencida-; y su actuación se limitaba a un mercado concreto, el de los constructores.

Y aunque la empresa ahora niegue la inserción del demandante en su círculo organizativo, aparecía integrado en su 'Departamento Comercial' resultando así de signos externos tales como el uso de correo electrónico corporativo- Miguelangelnuez@melcason.com- bajo la rúbrica 'departamento comercial', de tarjetas de visita presentándose como comercial de MELSACON, y de espacio físico y medios materiales de la empresa.

Reiterando el examen de lo que en el contrato consta, en su cláusula cuarta se estipula que 'la cartera de clientes adquirida por el demandante será propiedad de MELSACON S.L', o, lo que es equivalente, la ajenidad en los frutos del trabajo.

Como se expuso, el demandante ofrecía el producto de la empresa, lo vendía al precio marcado por la empresa y el precio era facturado -cobrado- por ésta, no haciéndose responsable el demandante ni del producto ni del cobro. En suma, no se establecía una relación jurídica entre el demandante y el cliente sino entre el cliente y la empresa.

El producto de su trabajo, la utilidad patrimonial que del mismo derivaba, lo ingresaba la empresa, y la cartera de clientes -la fidelización con la empresa- lograda por el demandante a lo largo del vínculo mantenido con ella quedaba en la empresa al término de su relación.

Lo que a cambio obtenía el demandante eran comisiones; el salario a comisión se contempla en el artículo 29.2 ET .

Frente a este cúmulo de evidencias ningún valor puede otorgarse al hecho de que el vínculo formalmente apareciera sustentado en un 'contrato de comisión', tratándose de una simulación contractual, como califica la STS 11 febrero 2015 (rec. 2353/2013 ), en la que se dice que usualmente aparece 'aderezada' con la forma de pagar salario -contra factura con IVA/IGIC- y la exigencia de que el trabajador se dé de alta en el RETA 'que no son más que elementos tradicionalmente característicos del fraude simulatorio y a los que la jurisprudencia de esta Sala -tan antigua y reiterada que ni hay que citar -ha desprovisto de todo valor definitorio-', precisamente lo que en este caso acontece.

Tampoco al hecho de que fluctuaran las cantidades que en concepto de comisiones percibiera cada mes, porque como establece el artículo 29.2 ET 'el derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en lo que hubiera intervenido el trabajador', es decir, que de por sí es una retribución variable. Es más, la jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación' ( STS 19 febrero 2014, rec. 3205/2012 ) y en el caso de retribución en la modalidad comisión por ventas iría en contra de su propia naturaleza.

Ni el hecho de que no conste la existencia de vacaciones anuales pues, como en esa misma STS 19 febrero 2014 se advierte 'el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral', sino un incumplimiento flagrante de un derecho indisponible.

Tampoco la exclusividad es un presupuesto del contrato de trabajo ( esa misma sentencia con cita de la de 24 noviembre 2010 , Rj, 2011/1207).

Finalmente, a fin de agotar las razones que la sentencia de instancia ofrece en denegación de la laboralidad del vínculo, la no sujeción a horario laboral -indicio que pudiera incidir en la inexistencia de la nota de dependencia - resulta marginal o debe ceder ante los de mayor fuerza que apuntan en sentido contrario (STSS 24 enero 2018, rec. 3394/2015 y 8 febrero 2018, rec. 3389/2015).

Afirmada la laboralidad de la relación y siendo este orden jurisdiccional competente para conocer del asunto procede, estimando el recurso y sin entrar a resolver sobre la infracción de fondo que el recurrente seguidamente denuncia, pues no existe pronunciamiento al respecto susceptible de revisión, anular la sentencia de instancia a fin de que entre a resolver la pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín , contra Sentencia 000203/2018 de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000782/2017-00, sobre Despido, que anulamos, apreciando la competencia del orden jurisdiccional social, a fin de que por el órgano de instancia se entre a resolver sobre la pretensión deducida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1663/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.