Sentencia Social Nº 481/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2117/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2117/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 481/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2117/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en los autos núm. 365/2006, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Herminio asistido del Letrado D. Manuel Urbiola Anton, contra RENFE OPERADORA asistida por la Letrada Dª. Amparo Marcos Cambils, y en los que es recurrente el DEMANDADO, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida de fecha 23 de mayo de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra RENFE OPERADORA debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 504? 59 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Mariano , con DNI nº NUM000 vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada RENFE OPERADORA, siéndole aplicable el convenio colectivo de empresa, desde el 01-09-1981, ostentado la categoría profesional de Oficial de Oficio( nivel salarial 4) en la fecha en que presentó su reclamación y percibiendo una retribución conforme al Convenio Colectivo. SEGUNDO.- Que el actor, en el periodo de febrero de 2005 a enero de 2006 ha trabajado para la empresa demandada las siguientes horas de toma y deje y por dichas horas han cobrado los siguientes importes hecho conforme): Febrero: 7?00 horas = 51?02 euros Marzo: 10?00 horas = 72?89 euros. Abril: 8?00 horas = 58?31 euros. Mayo: 10?00 horas = 72?89 euros. Junio: 10?50 horas = 76?53 euros. Julio: 8?50 horas = 61?95 euros. Agosto: 2?00 horas = 14?57 euros. Septie.: 5?00 horas = 36?44 euros. Octubre: 8?00 horas = 58?31 euros. Noviem : 9?00 horas = 65?60 euros. Diciembre: 10?00 horas = 72?89 euros. Enero06: 0 horas = 0?00 euros. TERCERO.- Que la demandada ha abonado al demandantes la hora de toma y deje a valor fijo conforme a las tablas salariales incorporadas al XV Convenio Colectivo RENFE (BOE de 22-3-05), de 7?289179 euros ; y, el actor solicita en el presente pleito que le sea abonada la hora de toma y deje a valor mínimo igual a hora ordinaria calculada computando todos los conceptos salariales que integran sus nóminas x 12 meses = 24.865?09euros( según desglose que obra en anexo a la demanda y se da por reproducido en aras de la brevedad procesal) y dividido por el número de horas anuales de jornada ordinaria, 1.728 horas, (216 días hábiles sobre los 365 días del año x 8horas/día) resultando un importe de 14?39euros, siendo más alto el importe así calculado que el abonado por la empresa. CUARTO.- Que de computarse la hora de toma y deje conforme postula la parte actora, existiría a favor del demandante una diferencia de 504?59 euros en relación con lo ya abonado por la empresa por las citadas horas realizadas en el periodo indicado . QUINTO.- Que el 28-3-2006 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo interpuesto por el Sindicato Ferroviario frente ADIF y RENFE OPERADORA, Comités de Empresa y otros sindicatos, en cuyo Fallo se declaró que la interpretación de las tablas de valores de las horas extras contenidas en el XV Convenio Colectivo de RENFE no era otra que la del importe que las mismas reflejan. La pretensión expresada en el suplico de la demanda era que se declarase que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria. Dicha sentencia fue anulada por la de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de fecha 11- 12-08 que declaró la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, declarando que la acción ejercitada en ese proceso debía ser tramitada bajo la modalidad de impugnación de convenio colectivo, dejando imprejuzgada la acción. SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. SÉPTIMO.-La cuestión debatida tiene una afectación general para el colectivo de la empresa admitida por ambas partes".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia estima las pretensiones del trabajador actor y condena a la entidad RENFE Operadora a que le abone como diferencia entre el pago efectuado por las horas de toma y deje correspondientes a febrero del 2005 a enero del 2006, y el debido efectuar teniendo en cuenta la totalidad de los conceptos salariales, la cantidad de 504,59 euros. Contra el anterior pronunciamiento recure la empresa que plantea diversos motivos todos ellos amparados en el apartado c) del art 191 de la LPL .

En primer lugar se reitera en esta instancia la alegación de inadecuación del procedimiento seguido por el actor, alegando en el presente supuesto el valor de la hora extraordinaria de toma y deje viene fijado, no por lo dispuesto en el art. 35 del ET, sino en las tablas salariales del XV Convenio Colectivo de RENFE . Por ello esta reclamación trasciende a la alegación de ilegalidad de la norma convencional, por lo que en aplicación de la STS de fecha 11.09.2008 que anuló la de la AN planteada como conflicto colectivo, y que consideró que debió plantearse una demanda de impugnación de convenio, entiende que también en esta reclamación individual debe estimarse tal excepción. Pero el motivo no puede estimarse, de acuerdo con lo ya resuelto por ésta misma sala en sentencias resolutorias de los RS 1851/2011 y 2116/2011 . Señalan dichas sentencias que: "el hecho de que un convenio colectivo no haya sido impugnado por el cauce contemplado en el capítulo IX del título II del Libro Segundo de la LPL por los sujetos legitimados para ello, no puede enervar el ejercicio de acciones individuales para obtener el reconocimiento de determinados derechos, pues ello sería tanto como cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores individuales, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española (CE )" y añaden que la pretensión ejercitada que: "En ningún caso se está solicitando que se declare la ilegalidad de algún precepto del convenio colectivo de empresa, lo que constituye el objeto propio de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. Ciertamente para resolver la cuestión controvertida se deben analizar las previsiones del convenio al respecto, pero aun cuando al realizar esta tarea se considerara que alguno de sus preceptos vulnera una norma positiva de derecho mínimo indisponible, ello no impediría el éxito de la acción ejercitada de forma individual o plural, ni obligaría a las partes a acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, entre otras cosas, porque los sujetos legitimados son diferentes. Esta idea, desarrollada por la jurisprudencia en el sentido expuesto en la sentencia de instancia, ha sido plasmada en el artículo 163 de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que aunque por motivos temporales no resulta de aplicación al presente supuesto, es muy reveladora. En efecto, se dispone en su apartado 4 que "la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho". Tales argumentos son plenamente aplicables al caso concreto, por lo que debemos desestimar, por los razonamientos ya expuestos, la excepción alegada.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se alega la aplicación indebida del art 35.1 ET en relación con el art. 14 de la CE , señalando que la forma de calcular la hora de trabajo, que contiene la demanda y que acoge la sentencia, es contraria a la necesaria homogeneidad, estableciendo una diferencia de trato entre los trabajadores. Pero tampoco esta alegación puede prosperar, pues integrar todos los conceptos salariales en el cálculo de la hora ordinaria de trabajo no vulnera en modo alguno el principio de igualdad mencionado pues la forma de cálculo de la hora de trabajo sería la misma para todos los trabajadores de la empresa, aunque no se les retribuya a todos ellos por los mismos conceptos, pues es evidente que tampoco tienen porqué percibir el mismo "sueldo". El artículo 14 de la CE solo se vulneraría si el mismo trabajo fuera retribuido de forma diferente, sin una causa legítima que justificara tal conducta. Y eso no es lo que aquí ocurre.

Los dos motivos siguientes alegan igualmente la infracción del Convenio con cita del art 3 del CC en relación con el art 211 del CC y el art 35.1 del ET , citando las sentencias de la AN de 28.03.2006 dictada en materia de Conflicto Colectivo y la del TS de 11.12.2008 que la anuló. A la vista del contenido de la primera de ellas, lo que parece pretender la parte recurrente es que no se asimile el concepto retributivo de toma y deje con el de horas extras, y que el aumento que experimentaría el trabajador con la opción de la sentencia de instancia sería contraria a la Ley 51/2007, al excederse las previsiones presupuestarias, ya que RENFE es un organismo del sector público.

Pero tales motivos han sido, al igual que los anteriores, motivo de resoluciones previas de esta misma sala en sentencias de 17 de mayo de 2011 (rs.28/2011 ) y 18 de octubre 2011 (rs.1109/2011 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. Así en relación con la primera de ellas hemos señalado que "este motivo de censura jurídica no puede prosperar porque como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Diciembre del 2005 (rec. 764/2005 ) atendiendo a su naturaleza, el complemento de toma y deje "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria,...".Esta misma sentencia indica a continuación que "En efecto, el artículo 209 de la normativa laboral de RENFE define el repetido concepto de "toma y deje" como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, previéndose en el art. 210, que las horas correspondientes al mismo se valorarán de igual forma que las horas extraordinarias y, en cuantía variable, según la cobertura temporal excede o no de media hora, y estableciendo de otra parte, el artículo 211, que el concepto obedece no a un salario, sino, a una "indemnización por recepción y entrega del servicio a Auxiliares de Depósito, Guardagujas y Capataces de Maniobras.". Es decir, el "toma y deje" litigioso, a la luz de esta normativa definitoria y retributiva, viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional, y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias.". Por tanto, si la remuneración que corresponde a las horas de toma y deje es la de las horas extraordinarias, la conclusión obligada es la de aplicar lo establecido en el art. 35.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

La última de las cuestiones planteadas, pues la cita de las sentencias de la AN y del TS mencionadas es inapropiada. La sentencia del Tribunal Supremo casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y no entra en el fondo, al indicar que la acción adecuada para resolver la cuestión que se plantea no es la de conflicto colectivo, sino la de impugnación de convenio colectivo, por lo que no establece doctrina jurisprudencial que pueda entenderse aplicable al caso. Pero, además, de la sentencia de instancia no se deduce que de abonarse las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria se superen limites presupuestarios. Se trata de aplicar una norma de derecho necesario, el art. 35. 1 ET , que señala que la cuantía de la hora extraordinaria que se fijó (en convenio o contrato) "en ningún caso" podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, es decir, ni por disposición expresa, ni por la coincidencia de circunstancias, especialmente económicas, que puedan concurrir; y así, ha señalado el TS que la norma legal del art. 35-1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo, por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere, no sólo por razones de jerarquía normativa, sino también por criterios lógicos (no retribuir en menos el trabajo extraordinario) ( STS 1-2-07 , 21-2-07 ...); por lo que si la remuneración de las horas de toma y deje es la correspondiente a las horas extraordinarias y resultando de los hechos probados que la demandada retribuyó las mismas en una cuantía inferior durante el período reclamado por el actor, procede condenar al abono de las diferencias económicas conforme ha resuelto acertadamente la sentencia de instancia".

Por todo lo cual, procede, el rechazo del recurso y la integra confirmación de la sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "RENFE OPERADORA", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. NUEVE de los de VALENCIA, de fecha 23 de mayo del 2011 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Herminio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.