Sentencia Social Nº 481/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 481/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 27 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 144/2013, interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén en fecha 9 de octubre de 2012 en Autos núm. 556/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ezequiel en reclamación sobre DESPIDO contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, siendo parte el FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2012 , por la que desestimando las excepciones procesales de falta de acción y caducidad en el ejercicio de la acción formuladas por la representación y defensa de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y estimando la demanda interpuesta, declaraba la improcedencia del despido y condenaba a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía a que a su opción, dentro del término legal, readmita al actor en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 13.146,82 euros, y en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 46,19 euros/día desde la fecha del despido el día 15-06-12 hasta la fecha de la notificación de la presente resolución y de optar por la indemnización el abono de la misma determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin perjuicio de los efectos previstos en el art. 111 de la LRJS para el supuesto de ser recurrida la presente sentencia, y absolver igualmente al FOGASA de las acciones que pudieran aducirse de contrario, sin perjuicio de la responsabilidad legal que hubiera de derivarse de éste último conforme a lo dispuesto en el art. 33 del ET .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Que el actor Ezequiel , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la Empresa de Gestión Medioambiental, SA y posteriormente para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, tras la extinción de aquella y la subrogación operada por la Agencia en todos sus derechos y obligaciones en virtud de Ley 1/2011 de 17 de febrero, con la entrada en vigor de sus Estatutos por Decreto 104/2011 de 19 de abril, dedicada a la actividad de gestión medioambiental en las campañas del INFOCA, con la categoría profesional de vigilante especialista en la extinción y prevención de incendios y salario de 1.385,70 euros al mes de septiembre de 2011, es decir, 46,19 euros/día, en virtud de los siguientes contratos de trabajo suscritos, a saber:

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por interinidad de fecha 10-06-06 al 13-07-06, en sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado de fecha 14-07-06 al 18- 10-06, para la ejecución de trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 12-04-00 sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad de 2.006 del catálogo de medios del Plan INFOCA aprobado por dicho Centro Directivo y la planificación de medios acordada por la Comisión de Coordinación Regional, dentro de los límites presupuestarios de las transferencias incluidas en la Ley de Presupuestos.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado de fecha 27-06-07 al 7-10-07, para la ejecución de trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 12-04-00 sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad de 2.007 del catálogo de medios del Plan INFOCA aprobado por dicho Centro Directivo y la planificación de medios acordada por la Comisión de Coordinación Regional, dentro de los límites presupuestarios de las transferencias incluidas en la Ley de Presupuestos.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por interinidad en sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de fecha 14-08-08 al 9-09-08, para la ejecución de trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 12-04-00 sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad de 2.008 del catálogo de medios del Plan INFOCA aprobado por dicho Centro Directivo y la planificación de medios acordada por la Comisión de Coordinación Regional, dentro de los límites presupuestarios de las transferencias incluidas en la Ley de Presupuestos.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado de fecha 15-06-09 al 11-10-09, para la ejecución de trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 12-04-00 sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad de 2.009 del catálogo de medios del Plan INFOCA aprobado por dicho Centro Directivo y la planificación de medios acordada por la Comisión de Coordinación Regional, dentro de los límites presupuestarios de las transferencias incluidas en la Ley de Presupuestos.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por interinidad en sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de fecha 15-06-10 al 15-10-10, para la ejecución de trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 12-04-00 sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad del catálogo de medios del Plan INFOCA aprobado por dicho Centro Directivo y la planificación de medios acordada por la Comisión de Coordinación Regional, dentro de los límites presupuestarios de las transferencias incluidas en la Ley de Presupuestos.

Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por eventuales circunstancias de la producción de fecha 15-06- 11 al 15-10-11, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en cubrir las plazas existentes en el dispositivo de emergencias contra incendios forestales, ajustándonos a las instrucciones marcadas por el Centro Operativo Regional en el catalogo de medios para la campaña 2.011 durante el periodo de alta de riesgo de incendios.

Que tras la finalización de este último contrato el actor suscribe con fecha 9-11-11 un documento desglose de finiquito de fecha 8-11-11 que recoge el importe líquido de 1.468,49 euros a su favor, en concepto de indemnización por transporte, salario base, indemnización, vacaciones no disfrutadas y liquidación paga extra de diciembre, quedando con ello totalmente liquidado y a su completa satisfacción y sin que pudiera reclamar cantidad alguna por ningún otro concepto y firmando el citado finiquito total de cuentas dando por rescindido el contrato de trabajo suscrito con dicha empresa.

2º.-Que el Plan INFOCA para la campaña 2.012 comenzó con fecha 15-06-12 no siendo llamado el citado actor por la empresa demandada de cara a la campaña de prevención y lucha contra incendios, siendo la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía la que aprueba cada año al catalogo de medios (personas y recursos) del Plan INFOCA, si bien para la presente campaña se ha reducido el catalogo en lo relativo a la materia de personal, de manera que las vacantes existentes en los puestos de vigilancia se han venido cubriendo con trabajadores de la empresa que no habían prestado antes servicios en el INFOCA.

3º.-Que el actor formula papeleta de conciliación con fecha 3-07-12 frente a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, celebrándose con fecha 23-07-12 sin efecto, y reclamación previa con fecha 3-07-12 e interponiendo posteriormente demanda ante el Juzgado Decano con fecha 24-07-12.

4º.-Que no consta que el actor fuese delegado de personal o representante de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de falta de acción y caducidad alegadas por la empresa, estima la demanda interpuesta por el actor y declara que fue despedido improcedentemente en fecha 15-6-2012, condenando a la empresa demandada a que a su opción, en término legal, readmita al actor en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 13.146,82 euros, y en el caso de optar por la readmisión deberá abonarle los salarios de tramitación a razón de 46,19 euros día desde la fecha del despido, 15-6-2012, hasta la fecha de la notificación de la sentencia, y si la opción fuera por la indemnización el abono de la misma determinará la extinción del contrato que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin perjuicio de los efectos previstos en el art. 111 de la L.R.J.S ., para el supuesto de ser recurrida la sentencia, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad legal de éste de conformidad con lo dispuesto en el art. 33 del E.T .

Contra tal sentencia se alza la empresa condenada Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la L.J .Social, un motivo por cada vía procesal.

Con amparo en el apartado b) se formula un primer motivo en el que se insta la modificación de los hechos primero y segundo de la sentencia.

a)En cuanto al hecho primero, se dice que en el mismo se fija un salario de 1.385,70 euros mes, y de 46,19 euros día, y se alega que del folio 131 y ss, Convenio Colectivo, y de la nómina del mes de septiembre, folio 86, y del folio 105, el salario mes debería ser, y fijarse así, de 1.153,60 euros mes y 37,93 día.

Continúa alegando la empresa recurrente en este motivo lo siguiente:

'Asimismo toma el salario/mes o salario bruto anual, y divide entre 30 días o 360, respectivamente y no por 365 días, que es el cálculo que la jurisprudencia viene admitiendo, por lo tanto se solicita la modificación proponiendo esta parte la siguiente

redacción' ....... con la categoría profesional de vigilante especialista en la extinción y prevención de incendios y salario de 1.153, 60 euros, es decir, 37,93 euros/día, en virtud de los

siguientes contratos de trabajo.....'. Esta cuestión será desarrollada con más profundidad en el apartado SEGUNDO, d), del presente Recurso.

En la Sentencia recurrida no se ha tenido, como hecho probado, la percepción, por parte del demandante, de la indemnización por finalización de los contratos temporales y, como consecuencia de ello, debe modificarse el Hecho Probado Primero, proponiéndose, por esta parte, la siguiente redacción, con supresión y adición de los siguientes textos, al amparo de los documentos obrantes en los folios 63, 68, 'El trabajador recibió las siguientes indemnizaciones a la finalización de cada uno de los contratos temporales suscritos con la empresa:

A la finalización del contrato suscrito con fecha ....., la cantidad de 90,76 €.

A la finalización del contrato suscrito con fecha....., la cantidad de 99,61 €.

A la finalización del contrato suscrito con fecha ....., 2011 la cantidad de 103,40 €.

b).- En cuanto al Hecho Probado Segundo, esta parte solicita la modificación del mismo y, donde dice que 'El Plan INFOCA para la campaña de 2012 comenzó el 15-06/2012 ...' debe sustituirse por la siguiente frase 'El dispositivo de extinción del Plan INFOCA permanece activado durante todo el año. La Época de Peligro Alta de incendios, para la campaña 2012, comenzó el 1 de junio y finaliza el 15 de octubre'. Todo ello porque así viene regulado en el apartado 1 .3.2 del Capítulo 1 del Anexo que recoge el Plan de Emergencia por Incendios Forestales de Andalucía (Plan Infoca) aprobado por el Decreto 371/2010 (BOJA n° 192 de 30 de septiembre de 2010 Y en el apartado 2.4 del Capítulo 2 del Anexo anteriormente citado)

Entiende esta parte que ha de modificarse el Hecho Probado Segundo, en el párrafo donde dice '... las vacantes existentes en los puestos de vigilancia se han cubierto con trabajadores de la empresa que no habían prestado antes servicios en el INFOCA' debe sustituirse por otro del siguiente tenor literal'... los puestos de trabajo a desempeñar por el personal contratado por la Agencia de Medio Ambiente y Agua para la participación en la

prevención y extinción de incendios forestales, para la campaña 2012 ascienden a 3.495, los cuales han sido cubiertos con el personal de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía que tenían contrato indefinido y que prestó sus servicios en la Campaña de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de Andalucía durante la anualidad 2011'. Todo ello se desprende de la documental aportada por esta parte como documentos 6, 7 y 8.

SEGUNDO.-Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el arto 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida la modificación que se propone del hecho primero, ni tampoco del segundo como propone la parte recurrente.

Por lo que respecta al salario es obvio que se ha operado como en derecho procede, pues ha de estarse al salario que se percibía, y visto las nóminas obrantes a los folios 84-86, sin distinción de meses de 31 o 30 días, la remuneración era de 1385,70 euros, por lo que dividido por 30 días da un salario día de 46,19 euros al día, pues como se ha dicho no se distingue entre meses de 30 o de 31 días, nóminas.

En cuanto a la consignación en el hecho de indemnizaciones a la finalización de cada uno de los contratos temporales que cita, y que aún cuando no se dice se refieren a 18-10-2006, fin del contrato de 2006, 7-10-2007, fin del de 2007, y 15-10-11, fin del de 2011, es irrelevante pues según jurisprudencia al uso no pueden tener efecto compensativo con la indemnización final por despido improcedente según por vía de fondo se dirá.

Por lo que se refiere, en fin, a la modificación del hecho segundo, en lo que a la 1ª parte hace, es intrascendente ya que tanto da que la campaña comenzase en 1 ó en 15 de junio, o que el plan permanezca activado todo el año, pues lo importante es si en la época de mayor riesgo se necesita incremento de personal, y en fin, porque pretende apoyarse en normativa que no es válida para revisiones fácticas según reiterada jurisprudencia, pues su valoración debe ser por vía de fondo, apartado c) del art. 193 de la L.R.J.Social.

En cuanto a la 2ª modificación propuesta de tal hecho decir que no existe en la prueba documento alguno con el nº 8, pues el último es el nº 7, folio 104, relación de documentos.

De otro lado el documento nº 6, catálogo de medios, Infoca 2012, tiene 19 folios y no se indica en qué folio consta el dato a incorporar, en concreto, como viene exigiendo la jurisprudencia, y en lo que respecta al certificado del documento nº7, folio 183, se refiere a la anualidad 2011.

Por todo ello, y se insiste, el motivo revisorio fáctico articulado se desestima en todas las pretensiones.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.Social se formula un segundo motivo de suplicación, que subdivide en cuatro apartados a) al d), denunciando en el a) la infracción del art. 15.8 del E.T. y del 59.3 del mismo texto legal , así como del 103 de la L.R.J.Social; en el apartado b) la infracción del art. 49.1.a), en relación con el 1281.1º de C. Civil en cuanto al valor liberatorio del finiquito, repitiendo ahora la infracción denunciada en el apartado a), del art. 59.3 del E.T . y del 103 de la L.R.J.Social, así como Sentencias del T. Supremo sobre el valor liberatorio del finiquito, citando las del alto Tribunal de 26- 11-2001 y de 26-6-2007, teniendo por tal el efectuado en 8-11-2011, y que de no ser así el trabajador debería haber instado demanda por despido en los 20 días siguientes, art. 59.3 y 103.1 antes citados, deduciendo que la demanda interpuesta fue cuando había caducidad; en el apartado c) vuelve a insistir en la infracción de los artículos 15.8 y 59.3 del E.T ., y del 103 de la L.R.J.Social, así como infracción de la jurisprudencia, citando las sentencias del T.Supremo de 7-7-2006 y de 5-2-2007, así como otra del T.S.J.de Madrid de 16-1-2006, las que glosa en parte; y en fin en el apartado d) del motivo se denuncia la infracción del art. 56 del E.T . por error en el cálculo del salario a efectos de fijar la indemnización, desarrollando así lo que se indicó en el motivo 1º sobre modificación del salario en el hecho 1º de la sentencia de instancia, citando la S.T.Supremo de 27- 10-2005, R. 2513/04 y la de 30-6-2008, R. 2639/2007 las que glosa en parte, sobre forma de cálculo del salario de despido, concluyendo en que el salario día debe ser de 37,93 euros con las bases que propone.

Alega también la infracción del art. 56.1 del E.T ., en relación con el 15.8 de tal cuerpo legal, en cuanto a la indemnización en el caso de fijo discontinuo, por cuanto el tiempo de prestación de servicios debe ser el realmente prestado, citando varias sentencias de TT.SS. de Justicia, y concluyendo con la cantidad que entiende correspondería al trabajador como indemnización y dado el tiempo de servicios efectivos.

Termina el apartado d) que venimos comentando, alegando que a tenor de lo señalado por las sentencias que cita, de Canarias de 27-2-2009, y de esta Sala de Granada de 24-11-10, R. 2329/10 , la que glosa en parte, debe restarse de la indemnización definitiva, la cantidad que resulte de la indemnización por fin de cada contrato temporal, para evitar un enriquecimiento injusto, señalando, en fin, la cantidad que quedaría restando las tres percibidas que señala, o subsidiariamente la que quedaría restando la percibida en el último contrato.

CUARTO.-La Sala procede a dilucidar conjuntamente los apartados a), b) y c) del motivo segundo, referidos a la existencia de contratos temporales, no fijos discontinuos, existencia de caducidad, apartados a) y c),y valor liberatorio de finiquito, apartado b).

Mantiene la jurisprudencia al respecto en un caso similar abordado por la S.T. Supremo de 30-4-2012, recurso 2153/2011.:' ... El recurso en cuanto al examen del derecho aplicado, alega la infracción del artículo 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15, apartados 1-a ) y 8, del mismo cuerpo legal y con el artículo 2 del R.D. 2720/1998 , al entender el recurrente que su contrato no era temporal para obra o servicio determinado, sino indefinido para trabajos fijos - discontinuos, razón por la que la extinción de su contrato acordada por la demandada era constitutiva de un despido improcedente. Así pues, la cuestión que planteamos se dijo al principio se reduce a calificar la naturaleza del contrato existente entre las partes. 2. La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste, como es dable deducir de la reciente jurisprudencia unificada relativa, con carácter general, a la contratación fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias. Así lo ha resuelto ya esta Sala en múltiples sentencias como las de 19-enero-2010 (rcud. 1526/09 ), 3-febrero-2010 (rcud. 1710/09 ), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11- marzo-2010 (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010 ), dictadas en supuestos iguales al de autos, lo que ha supuesto apartarse de forma clara de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 3 de abril de 2007 . Esa decisión se ha fundado en los siguientes argumentos: '3.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 )'.

4.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

5.- Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho' y 'que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

6.- La referida doctrina unificada, delimitadora de una u otra modalidad de contratación laboral, se mantiene en los supuestos en los que la Comunidad Autónoma recurrente mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato, afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa por la peculiaridad existente de cada uno de los convenios, dependiente de su condicionante presupuestario y del específico convenio a que atendiera, tenía una duración incierta, ya que la aportación económica que efectuaba, en esos casos, el Departamento de Trabajo al de Educación, con cargo a una determinada partida presupuestaria tenía cuantía variable y vigencia de un año en algunos casos y de dos en otros. Pero se argumentaba, en esencia, entre otras, en las SSTS/IV 8-febrero-2007 (rcud 2501/2005 ), 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ) y 15-septiembre-2009 (rcud 4303/2008 ), a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que 'en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'. Razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'. ...1.- La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo , se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'. - La aplicación de la nueva y reiterada doctrina al caso de autos conlleva, cual ha dictaminado el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, lo que obliga a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el de esa clase que en su día interpuso el actor y, consecuentemente, a estimar la demanda y a declarar que el actor tiene una relación de fijo discontinuo y que la extinción de su contrato que impugna fue improcedente. Sin embargo, no controvertido que se trata de un trabajador fijo discontinuo, incluso el recurso ha fundado su pretensión en el artículo 15-8 del Estatuto de los Trabajadores , las consecuencias de esa improcedencia no pueden ser las que pretende el recurso, readmisión o pago de una indemnización por la extinción contractual con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación, pues aceptado que se trataba de la contratación para trabajos de temporada (de extinción y prevención de incendios), trabajos cuyo inicio y fin depende de distintas circunstancias, climatológicas principalmente, y reconocido por la sentencia de instancia el carácter temporal de la prestación y el fin de la obra (temporada de incendios), sin que ello haya sido controvertido por el recurrente ni en casación, ni en suplicación, donde reconoció el carácter cíclico de la actividad, la consecuencia es que el contrato no se extinguió, sino que quedó en suspenso hasta la siguiente 'temporada de incendios' en que debió llamársele siendo considerada la falta de llamamiento como un despido, pues el error cometido en la calificación del contrato suscrito no puede calificarse de fraude de ley, sino de mero error amparado en una doctrina jurisprudencial ya superada, cuyas consecuencias deben atemperarse a la verdadera naturaleza del contrato suscrito...'.

En base a lo anterior dado el carácter de necesidades normales y permanente de la empresa que se presentan por lo regular de forma periódica y cíclica, como al efecto requería la jurisprudencia hace que se determine que la condición del trabajador es la de fijo discontinuo reiterándose que aparece esa necesidad en el tiempo aunque sea por periodos limitados , concretamente de junio a octubre, lo que además implica que no se haya producido la caducidadde la acción de despido como pretende el demandado dado que precisamente las temporadas e iban de junio a octubre y cuando se interpone la papeleta de conciliación fue en el mes de julio, cuando no había trascurrido el periodo de veinte días desde cuando debía ser contratado en dicha temporada, hecho tercero y F. 1º, párrafo 3º de la sentencia recurrida, que hoy nos ocupa.

Respecto del hecho de que el trabajador en el último contrato haya firmado un finiquitocomo arriba se indico, es necesario determinar que STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), el hecho de que se haya suscrito un finiquito en el que se da por extinguida la relación laboral no es óbice para desvirtuar la naturaleza propia del contrato de fijo discontinuo porque precisamente en el relato de hechos probados inmodificado pone de manifiesto que lo que se firmaba por el trabajador actor era la nómina - finiquito pero precisamente de cantidades saldadas, no así respecto de la relación laboral puesto que en lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ET -; es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1.262 del Código Civil EDL 1889/1 (s. de 28-2-00). Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 antes citada y 26-11-01, rec. 4625/00), lo cual no se ha producido en el presente caso precisamente porque lo que se firmaba era la propia nómina.

QUINTO.-Por lo que respecta al apartado d) del motivo segundo se debe precisar que no existe tampoco la infracción que se denuncia en lo que se refiere al salario de despido, pues como ya dijimos en el fundamento segundo, para desestimar la revisión fáctica pretendida en relación al mismo, se ha operado con arreglo a derecho dado que las nóminas obrantes a los folios 84-86, y sin distinción de meses de 30, o de 31 días, señalan un salario de 1.385,70 euros cada mes, y si se divide esta cantidad por treinta días, dado, se repite, que se abonaba igual cantidad fuese el mes de 30 días, o fuese de 31 días, nos da un salario día de 46,19 euros que es el fijado por la sentencia, hecho primero, y debe mantenerse.

En otro, el siguiente, apartado denuncia la infracción del art. 56.1, en relación con el 15.8 del E.T ., y ello por cuanto para fijar la indemnización por despido, se atiene a todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación, olvidando que en caso de trabajador fijo discontinuo sólo se puede tener en cuenta el tiempo efectivo de servicio prestado.

Tal censura jurídica debe tener favorable acogida ya que siendo, como se ha dicho a lo largo de esta sentencia, el trabajador fijo discontinuo, y atendidas las contrataciones efectuadas, hecho primero, párrafos 2º al 8º, de la sentencia, el tiempo efectivo de trabajo ha sido de 626 días, o sea 1 año, 8 meses y 21 días, por lo que los días indemnizables son 77,62, que multiplicados por 46,19 euros día, nos da una indemnización de 3.585,26 euros, que debe ser fijada, en lugar de la que dice la sentencia, que debe revocarse en este particular.

Por último se pretende en este apartado del motivo que se deduzca de la cantidad procedente por indemnización, la cantidad percibida por la finalización de los contratos temporales, en total 293,77 euros, con base a las sentencias que cita en este último párrafo del apartado, dos T. Supremo de 21-12-95 y 7-2-97, así como otra del T.S.J. de Canarias de 27-2-2009, R. 867/2008, y la de esta Sala de Granada de 24-11-2010, R. 2329/10.

Tal censura tampoco puede tener favorable acogida ya que la única cantidad que puede compensarse, con la que en definitiva se fije, es aquélla que erróneamente se entregó, minorando la procedente, pero nunca las que se produjeron con motivo de fin de contratos que resultaron fraudulentos.

Esta Sala ha dicho al respecto, S. nº 34/2013, del pasado 9-1-2013 dictada en el Recurso 2407/12 esto:

'En su consecuencia, se desestima el motivo y se confirma la sentencia, sin que pueda compensarse la cantidad percibida por indemnización por cese del último contrato, pues no se ha articulado expreso motivo con amparo en letra c en que basar su petición efectuada al amparo de un motivo previo de revisión fáctica, careciendo por tanto el recurso de los mínimos requisitos formales exigidos en este extremo por la letra c del art 193, ya que no se invoca precepto legal o jurisprudencia que se entiende vulnerado, ni se razona la pertinencia y fundamentación del motivo, como exige el nº 2 del art 196 de la LRJS . Pero es que además la jurisprudencia del TS es la establecida en la STS de 19/4/2005 en rcud 804/04 y que ha sido seguida en STS de 9/10/2006 :

a.- Que la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, puede invocarse como excepción en causa por despido, al margen de la procedencia o improcedencia de la misma. No se trata de una reconvención.

b.- Para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código Civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. La sentencia entiende que «las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

En nuestro caso por aplicación de la regla del art. 15.5 ET , que establece un mínimo de derecho necesario para proteger al trabajador frente a posibles abusos en la contratación temporal sucesiva dando cumplimiento a la Directiva 1999/70 /CE'.

Por tanto, y concluyendo debe confirmarse la sentencia de instancia, con paralela desestimación del recurso planteado, excepción hecho de lo relativo a la indemnización que debe fijarse en la cantidad antes dicha, en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, que se revoca en este sólo particular.

Esta tesis ya ha sido mantenida por esta Sala en caso idéntico, sentencia dictada en el R. 2327/12, firme en 27-1-2013 y a ello ha de estarse ahora.

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén en fecha 9 de octubre de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Ezequiel en reclamación sobre DESPIDO contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, siendo parte el FOGASA, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sólo aspecto de la indemnización por despido fijada, que debe ser de 3.585,26 euros, en lugar de la señalada, confirmándola en todo lo demás.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, así como la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0144.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.