Sentencia Social Nº 481/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de junio de 2014.

En el recurso de suplicación 722/13 interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 733/2012 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Teofilo contra la empresa 'SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 11 de junio de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Teofilo trabajaba para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, desde el 10.11.2001, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, y con un salario mensual prorrateado de 1250,59 €. SEGUNDO.- D. Teofilo ostentó en el año anterior a su despido tuvo la condición de miembro del comité de empresa. TERCERO.- El actor recibe con fecha 26 de julio de 2012 carta despido que refiere: Por la presente venimos a notificarle de forma expresa que con fecha 27 de Julio de 2012, se procede a cursar su baja por DESPIDO DISCIPLINARIO debido a la comisión de una falta laboral muy grave. La gravedad de los hechos que relatamos a continuación es suficiente para justificar esta decisión, pero la trascendencia del incumplimiento es aún más evidente por cuantos éstos se producen mientras Ud. tiene encomendadas las funciones de seguridad y vigilancia de una instalación en la que se almacenan explosivos y cuya exigencia de protección es notoria. Consta así que el pasado día 28 de junio de 2012, teniendo comunicado la prestación de servicio de vigilancia en las instalaciones de nuestro cliente Galería San Pedro de Aripe, Sita en Subida Chiguergue (Guía de Isora), recogió el arma reglamentaria para prestar el servicio a las 05,00, la cual le fue entregada por el inspector D. Pedro Enrique , según consta en el Libro de Registro de Entrada y Salida de Armas así como en la autorización para el traslado. A las 06.25 del mismo día, se persona en las instalaciones, el Sr. Pedro Enrique con el objeto de llevar a cabo una inspección rutinaria. Como quiera que no lo encuentra a Ud. en las inmediaciones, y ante el hecho de que el objeto de vigilancia es un mini polvorín y además por Ud. un arma de fuego, se pone inmediatamente en contracto con el jefe de servicio, Sr. Olegario , al tiempo que intenta contactar con Ud. telefónicamente sin conseguirlo. Ante la gravedad de la situación originada, su desaparición armado y abandono del mini polvorín, se da aviso a la Guardia Civil, personándose una unidad en el lugar de los hechos a las 07.00 horas, verificando que Ud. no se encuentra en su lugar de trabajo. La unidad de la Guardia Civil, junto al Sr. Pedro Enrique permanecen en la Galería hasta las 08.35 horas, momento en que este último recibe llamada de la empresa, en la cual le indican que Ud. ha hecho acto de presencia y ha depositado el arma en el armero a las 08.35 horas, con total normalidad. El mismo día 28 de Junio, sobre las 13.00 horas, se personó en las oficinas de la empresa haciendo entrega de parte de baja de enfermedad por contingencias comunes. La obligaciones genéricas de cualquier Vigilante de Seguridad, vienen establecidas por Ley de Seguridad Privada, en el ámbito administrativo y por el Convenio Colectivo, el contrato de trabajo y las instrucciones de su puesto, en el ámbito laboral. De todas ellas resulta evidente que proteger las instalaciones de nuestros clientes y a las personas que desarrollan su actividad en las mismas es la primordial, por cuanto cumpliendo con esta obligación se cumplen, en esencia, todas las demás y constituir el núcleo básico de sus cometido laboral como profesional de la Seguridad. Ud. de forma voluntaria se ha inhibido de sus obligaciones, abandonando físicamente el puesto de trabajo y la función que tenía encomendada. Esta situación, de indudable gravedad, en su propia esencia, se ve incrementada más si cabe, por la naturaleza de las instalaciones a vigilar, un mini polvorín en el que se almacenan explosivos, y por el hecho de que Ud. ha llevado a cabo esta conducta, abandono del puesto de trabajo, portando un arma de fuego, propiedad de la empresa, y que hayamos podido verificar, por espacio al menos de dos horas. Su incumplimiento pone en riesgo las instalaciones que debiera proteger; pone en riesgo a las personas que trabajan en las mismas, y, finalmente, pone en riesgo el incumplimiento de esta Sociedad de sus obligaciones legales, utilizando para ello el amplio margen de autonomía del que goza para hacer su trabajo ante la imposibilidad de ser supervisado permanentemente. Mención especial debemos hacer a la coincidencia de que el mismo día en que ha ocurrido el grave incidente que relatamos, terminada su jornada laboral, cae en situación de enfermedad. En resumen, la gravedad de un incumplimiento es de tal entidad que consideramos estos hechos incompatibles con el mantenimiento de la relación laboral que, hasta este momento, nos unía con Ud. Por este motivo, y considerando que los hechos descritos están tipificados como faltas laborales muy graves por los artículo 55, 12 y 22 del Convenio Colectivo y 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , procedemos a su despido con efectos del día 26 de julio de 2012. CUARTO.- No consta que la entidad demandada pusiera a disposición del actor o consignara cantidad alguna en concepto de indemnización. QUINTO.- El actor consta en su vida laboral de alta en la empresa demandada del 1.6.2004 al 22.8.2012. Se instó la baja en la Seguridad Social por la empresa en fecha 27.7.2012 y se recoció por la TGSS con dicha fecha de efectos. Se volvió a instar la baja en fecha 22 de agosto de 2012. SEXTO.- El actor después de entregar el arma y decirle que había abandonado el servicio, acude a su centro de Salud y se le da de baja por reacción de adaptación con humor de ansiedad. Entra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común. SÉPTIMO.- La Orden de 2 de febrero de 1998 sobre instrucción sobre el horario de apertura de los depósitos de explosivos, custodia de llaves de los polvorines y despido de explosivos no consumidos, refiere, entre otros aspectos que se dan por reproducidos, que las llaves de acceso a los polvorines de los depósitos comerciales o industriales se custodiarán por el Interventor de Armas y Explosivos o Puesto de la Guardia Civil más próximo que se determine, pudiendo encargarse las empresas de seguridad responsables de la vigilancia de los depósitos, de recogerlas y de proceder a su devolución cuando se hubiera finalizado el servicio .Bajo la responsabilidad del que fuere autorizado para la utilización de explosivos, el extraído o recibido que no se consuma directa y seguidamente en trabajos de superficie o que no se introduzca directamente en los trabajados subterráneos, deberá ser devuelto al depósito de procedencia, destruido o depositado en establecimiento o lugar debidamente autorizado. OCTAVO.- En fecha 16 de agosto de 2012 se remite burofax al actor, al domicilio Santa Ursula C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , mismo domicilio que el señalado en la demanda, con resultado de no retirado el aviso, en el que se remiten dos cartas que refieren: El pasado diez de agosto de 2012 nos ha llegado papeleta de conciliación por despido, en la misma, en el párrafo cuarto manifiesta que fue delegado sindical o hacía más de año, comprobado dicho dato y al resultar cierto que no había trascurrido más de un año desde que dejó de ser miembro del comité de empresa, consideramos que esta Sociedad, no se ha cumplido, de forma estricta, las formalidades exigidas por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la Empresa está facultada, tal como establece el número 2 del mismo artículo para subsanar esta situación, procediendo a ANULAR la comunicación de su despido de fecha efectos 26 de julio de 2012 que, en consecuencia, NO CAUSARÁ EFECTO ALGUNO. ...Llegado a este punto se REINICIA LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO. De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores , mediante la presente procedemos a la apertura de EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, dada su condición de miembro del Comité de Empresa de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, en Santa Cruz de Tenerife. Los hechos comprobados y que le son imputados son los siguientes: Consta así que el pasado día 28 de junio de 2012, teniendo comunicado la prestación de servicio de vigilancia en las instalaciones de nuestro cliente Galería San Pedro de Aripe, Sita en Subida Chiguergue (Guía de Isora), recogió el arma reglamentaria para prestar el servicio a las 05,00, la cual le fue entregada por el inspector D. Pedro Enrique , según consta en el Libro de Registro de Entrada y Salida de Armas así como en la autorización para el traslado. A las 06.25 del mismo día, se persona en las instalaciones, el Sr. Pedro Enrique con el objeto de llevar a cabo una inspección rutinaria. Como quiera que no lo encuentra a Ud. en las inmediaciones, y ante el hecho de que el objeto de vigilancia es un mini polvorín y además por Ud. un arma de fuego, se pone inmediatamente en contracto con el jefe de servicio, Don. Olegario , al tiempo que intenta contactar con Ud. telefónicamente sin conseguirlo. Ante la gravedad de la situación originada, su desaparición armado y abandono del mini polvorín, se da aviso a la Guardia Civil, personándose una unidad en el lugar de los hechos a las 07.00 horas, verificando que Ud. no se encuentra en su lugar de trabajo. La unidad de la Guardia Civil, junto al Sr. Giráldez permanecen en la Galería hasta las 08.35 horas, momento en que este último recibe llamada de la empresa, en la cual le indican que Ud. ha hecho acto de presencia y ha depositado el arma en el armero a las 08.35 horas, con total normalidad. El mismo día 28 de Junio, sobre las 13.00 horas, se personó en las oficinas de la empresa haciendo entrega de parte de baja de enfermedad por contingencias comunes. Se envió un burofax para la notificación de ambos escritos en domicilio sito en Costa del Silencio, Res Atlántico C/ DIRECCION001 NUM002 , con resultado de dirección incorrecta. En fecha 16 de agosto de 2012 se le notificó a la representante de los trabajadores el inició del trámite de audiencia concediéndole tres días para el mismo, contestando ese mismo día que el trabajador ya se había dado de baja en el sindicato y desde el 1.9.2011 no era representante sindical. Se le notificó al representante de los trabajadores el cierre del expediente el 22 de agosto de 2012 y carta de despido de la misma fecha. NOVENO.- No consta la notificación de carta de despido de fecha 22 de agosto de 2012 al actor que recoge los mismos hechos que la primera, misma infracción y sanción, dándose por reproducida. El actor si retiró el burofax de fecha 21 de septiembre de 2012 en el que se le comunicaba que tiene a su disposición el talón por salarios en la empresa. DÉCIMO.- En el plan de seguridad firmado por la entidad demandad y la Comunidad de Aguas San Pedro de Aripe, se hace constar que es función del vigilante de seguridad la comprobación de la utilización total del Explosivo, al finalizar la última voladura y la devolución del explosivo a depósito de consumo, al depósito comercial en caso de no utilizarse o existir sobrante. O destrucción 'in Situ'. El horario de utilización de explosivo es desde las 4.00 horas hasta la finalización y el coordinador responsable de seguridad don Olegario . Para abrir y cerrar el polvorín se requiere la llave que porta el vigilante de seguridad y el armero. El parte de servicio realizado por el vigilante de explosivos titulado en la fase final del consumo de explosivos refiere con firma del armero que finalizó la voladura a las 8.10h. UNDECIMO.- A las 5.00 horas del día 28 de junio de 2012 se entregó a don Teofilo en la sede de la empresa demandada, sita en la Carretera General del Norte, Edificio Star-Los Rodeos, el arma asignada. A las 6.25 horas se persona don Pedro Enrique en la Galería San Pedro de Aripe, TM. Guía de Isora y no encuentra en el lugar ni en sus inmediaciones a don Teofilo . Llama al jefe de servicio quién no sabía dónde se encontraba. Llama a la Guardia Civil que se persona a las 7 horas y se mantienen en el lugar hasta las 8.35 horas que le comunican de la empresa que usted deposita el arma en la sede de la misma sita en el Carretera General del Norte, Edificio Star-Los Rodeos. Cuando llega don Pedro Enrique el armero estaba dentro trabajando con explosivos. DÉCIMO SEGUNDO.- El actor comentó a don Sergio , ex gerente, que debería tener la categoría de vigilante de explosivos y cobrar como tal. El actor llevaba a veces el contrato a clientes de la empresa para su firma y consiguió algunos clientes. Su horario de trabajo de entrada a las 5 era flexible. DÉCIMO TERCERO.- Se presentó el día 7/8/2012 papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto sin avenencia el día 24/8/2012, en la que la parte demandada comunica que el despido ha quedado sin efecto y se le aporta documentación del nuevo despido, manifestando la parte actora que mantiene la reclamación efectuada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Teofilo contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, y el FOGASA, y en su consecuencia; declaro procedente el despido de don Teofilo llevado a cabo por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, con fecha de efectos de 22 de agosto del 2012.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Teofilo , trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa 'SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA desde el día 10 de noviembre de 2001 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario decretado por la referida empresa el día 22 de agosto de 2012 era nulo, por no haberse tramitado conforme a derecho el expediente sancionador que se le incoara, o subsidiariamente improcedente, por no haber quedado acreditada la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en la carta de despido.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la demanda que da inicio al presente procedimiento y se declare la nulidad de su despido disciplinario.

SEGUNDO Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el actor la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

'D. Teofilo trabajaba para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, desde el 10.11.2001, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, y con un salario mensual prorrateado de 1.594,63 €'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 7 a 16 de las actuaciones, consistente en fotocopias de recibos de salarios del actor correspondiente a los meses de enero a junio de 2012.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que no puede prosperar la pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el salario del actor con prorrateo de pagas extraordinarias asciende a 1.594,63 € y no a 1.250,59 € (cantidad que es la que figura en la propia demanda), no se desprende de las nóminas de manera clara, evidente y directa, sino a través de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador recurrente la infracción de los artículos 55 párrafo 1 º y 68 letras a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en la anualidad anterior a la fecha de su despido disciplinario el actor había ostentado la condición de miembro del comité de empresa, ésta debió de incoar un expediente disciplinario contradictorio si quería despedirlo y al no haberlo hecho en forma y con las debidas garantías su cese ha de ser calificado como nulo por defectos formales.

El párrafo 1º del artículo 55 del estatuto de los trabajadores establece literalmente que:

'Forma y efectos del despido disciplinario.

1.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'.

Por su parte el artículo 68 letra a) del mismo cuerpo legal establece literalmente que:

'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

Conforme a dichos preceptos, teniendo constancia el empresario de la condición de representante legal de los trabajadores del trabajador despedido, ha de proceder a la incoación de expediente disciplinario contradictorio, siendo criterio jurisprudencial consolidado que dicho requisito se entiende cumplido cuando se oiga al interesado y a los representantes del personal. No se exigen otros requisitos adicionales de forma, como el nombramiento de instructor y secretario, la práctica de pruebas o la existencia de un periodo probatorio como fase diferenciada. También ha fijado el Tribunal Supremo que la garantía del expediente es independiente de cual sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio del cargo representativo, pues se trata de una garantía formal, no de contenido ( sentencias de 7 de diciembre de 1982 , 18 de febrero de 1997 y 19 de mayo de 2009 ).

Por otra parte, desaparecidas las figuras de los despidos nulos por defectos formales, por haberse producido durante la suspensión del contrato de trabajo y la del denominado 'despido fraudulento' (figura de creación jurisprudencial en la que se englobaban aquellos casos en que el mismo carecía de causa y era debido a la arbitrariedad empresarial, con vulneración de los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral), que merecen tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, la calificación de improcedentes, no de nulos, el despido será declarado nulo ( artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) únicamente cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución, o cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que también es nulo el despido, siempre que no se declare la procedencia del mismo por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias que se referirán, en los siguientes supuestos:

el de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, adopción, acogimiento o paternidad o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo ( artículo 55 párrafo 5º letra a. del Estatuto de los Trabajadores );

el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión antes referido ( artículo 55 párrafo 5º letra b. del Estatuto de los Trabajadores );

el de los trabajadores que hayan solicitado un permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, por hospitalización de un hijo prematuro, por cuidado de un menor de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial ( artículo 37 párrafos 4º, 4º bis y 5º del Estatuto de los Trabajadores ) o estén disfrutando de ellos;

el de los trabajadores que estén disfrutando de una excedencia por cuidado de un hijo o de un familiar que no pueda valerse por sí mismo ( artículo 46 párrafo 6º del Estatuto de los Trabajadores );

el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral;

el de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o maternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve mesas desde el nacimiento, adopción o acogimiento.

Tampoco podemos perder de vista que serán nulos los despidos colectivos llevados a cabo sin observar las formalidades previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , así como los despidos objetivos individuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en número superior a los umbrales previstos para el despido objetivo individual o plural, de modo que constituyan en realidad un despido colectivo.

Solo en estos casos, que constituyen un numerus clausus, puede declararse la nulidad del despido. Incluso cuando por ley o convenio colectivo se establezcan requisitos formales adicionales para el despido disciplinario (por ejemplo, la tramitación de expediente contradictorio) y estos no sean observados, se ha de declarar necesariamente la improcedencia del despido y no su nulidad, ya que el artículo 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente que el despido será improcedente cuando su forma no se ajusta a lo regulado en el apartado primero del propio artículo, que admite que por convenio colectivo puedan establecerse otras exigencias formales para el despido.

No se ha alegado por el actor en sede de recurso que su despido tenga un móvil vulnerador de derechos fundamentales o libertades públicas, ni de la libertad sindical ni del derecho a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) ni de ningún otro.

Por ello, aun admitiendo que el cese del actor en la empresa demandada se llevara a cabo sin incoar el correspondiente expediente sancionador contradictorio, éste solo podría ser calificado como improcedente. Pretende el recurrente resucitar contra legem la figura del despido nulo por defectos de forma existente hasta la reforma laboral de 1994, sin tener en cuenta que la actual redacción de los artículos 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social choca frontalmente con tal pretensión.

Partiendo de la regla general de que el incumplimiento de los requisitos de forma del despido da lugar a que el mismo se califique de improcedente, la Ley concede al empresario la posibilidad de subsanar los defectos formales del primer despido, mediante una nueva comunicación que cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo que le son propios, en dos momentos distintos:

- a) con un segundo despido anterior al proceso judicial llevado a cabo dentro del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido; dicho nuevo despido sólo surte efectos desde su fecha y no es una subsanación del primitivo sino uno nuevo con efectos desde su producción ( artículo 55 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores );

- b) con un segundo despido posterior al proceso jurisdiccional en que se haya declarado la improcedencia por motivos formales del primer despido, que subsane los defectos de forma de éste, siempre que el empresario haya optado por la readmisión y lo lleve a cabo dentro de los siete hábiles siguientes a la notificación de la sentencia; también este despido surtirá efectos desde su fecha, ya que no es meramente una subsanación del anterior ( artículo 110 párrafo 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Así, en el primer caso (que es el que ahora nos interesa) los requisitos del nuevo despido son los siguientes: -a) que no se haya iniciado proceso judicial en impugnación del primer despido formalmente irregular; -b) que la subsanación del defecto se realice en el plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al del primer despido y -c) que el despido sea fundado en los mismos hechos que el primero, ya que en otro caso es otro distinto no sujeto a las prerrogativas expuestas.

En cuanto al cómputo del plazo de veinte días para subsanar el Tribunal Supremo ha mantenido claramente dos criterios, el primero es que se trata de días naturales y el segundo es que el mismo es de caducidad y se inicia al día siguiente de la efectividad del primer despido ( sentencia de 10 de noviembre de 2004 ).

En el presente caso, si bien es cierto que la empresa demandada inicialmente no tuvo en cuenta que el demandante había sido miembro del comité de empresa en el año anterior al despido y no incoó expediente contradictorio en el primer despido efectuado el día 26 de julio de 2012, también lo es que posteriormente comunicó al trabajador que quedaba sin efecto este despido con fecha 16 de agosto de 2012 y que procedía a iniciar los trámites del expediente disciplinario, en el que se dio trámite de audiencia al interesado y a los representantes del personal.

En cuanto al requisito de la notificación de la segunda carta de despido, exigido por el párrafo 1º del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , que es el que ahora nos interesa, se entiende cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión extintiva llegue a conocimiento del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1986 ). Por lo que se refiere a la forma de la entrega, junto a la entrega en mano del escrito por el empresario o delegado suyo, se admite el correo, ordinario o certificado, con o sin acuse de recibo, el telegrama etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1986 ). En cuanto al lugar de la entrega, éste podrá ser el centro de trabajo o el domicilio del trabajador. En este último caso, para tener por cumplida la notificación empresarial, el lugar debe coincidir con el que figura en los datos personales que en su día dio el trabajador a la empresa. El receptor de la carta de despido, en principio deberá ser el propio trabajador despedido, si bien en caso de imposible localización o de negativa a recibirla, podrá entregarse la carta a persona relacionada con su entorno ( sentencia de 12 de marzo de 1986 ).

En este punto hemos de estar totalmente de acuerdo con lo manifestado por la Juzgadora de instancia en los fundamento de derecho segundo y tercero y tener en cuenta:

que desde la última semana del mes de junio de 2012 el demandante se ausentó de su centro de trabajo al estar en situación de incapacidad temporal (hecho probado sexto);

que mediante burofax de fecha 22 de agosto de 2012, remitido al domicilio del actor, la empresa demandada comunicó a éste su despido disciplinario, otorgando efectos al cese desde ese mismo día y haciendo constar que ese nuevo despido era subsanación del notificado el día 26 de julio;

que dicho burofax no pudo ser entregado personalmente al demandante, dejándosele aviso para que lo retirase de la oficina de correos, sin que llegara a recogerlo (hecho probado noveno);

que en dicho domicilio si retiró el actor un burofax remitido por la empresa el día 21 de septiembre de 2012 en el que se le comunicaba que tenía a su disposición en la empresa el talón de sus salarios (hecho probado noveno).

En atención a las circunstancias que acabamos de enumerar y considerando que en ningún momento se ha alegado una variación de domicilio por parte del actor, no cabe duda alguna que por parte de la empresa demandada se ha empleado la diligencia suficiente para que el requisito de la notificación se entienda cumplido, considerando que estamos en el supuesto de un trabajador que está ausente de su puesto de trabajo, y que si éste no recibió la carta de despido fue debido a la manifestación por su parte de una actitud contumaz y rebelde, la cual no puede ser consentida ni amparada jurídicamente.

Por tanto, teniendo en cuenta que la demora en la notificación de la carta de despido al actor solo a éste resulta imputable por su negativa a recibirla en su domicilio y además por no haber pasado a retirar la notificación en la oficina de Correos a pesar de habérsele dejado aviso, necesariamente hemos de concluir, por un lado que la empresa ha cumplido con su obligación de dar audiencia previa al Comité de Empresa al que había pertenecido el trabajador despedido y por otro que el expediente sancionador contradictorio se tramitó correctamente y dentro del plazo de subsanación.

Al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 733/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.