Sentencia Social Nº 481/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 56/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 287/2014 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 987/2007 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Nuria , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y VVO SERVICIOS CONCESIONES Y MANTENIMIENTO S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 15 de julio de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 .64, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , y ha venido prestando servicios tanto para CLECE, S.A. como para VVO con categoría de limpiadora.

SEGUNDO.- En fecha 19.12.05 la demandante inició un periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

TERCERO.- Con fecha 11.4.07 se emitió por el INSS propuesta de alta médica a efectos económicos determinando como cuadro clínico de la actora 'intervención quirúrgica de metatarslagia de pie' y como limitaciones que 'no existe limitación objetivable que impida el desarrollo de su trabajo habitual'. Con esa misma fecha se emitió alta a efectos económicos de la IT por agotamiento del plazo de doce meses. Y el alta definitiva se produjo el 18.6.07.

CUARTO.- El 21 de octubre de 2009 se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 1 en el sentido de declarar el derecho de la actora al reconocimiento y cobro a cargo del INSS de las prestaciones de IT devengadas desde el 11.4.07 al 24.07.07

QUINTO.- En fecha 5.7.07 presentó la actora ante el INSS reclamación de declaración de incapacidad permanente y el 24.7.07 se emitió dictamen propuesta del EVI determinando el cuadro clínico residual 'Metatarslagia intervenida (osteotomía) de 4º metatarsiano de pie izquierdo', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'No se objetiva limitación permanente salvo las molestias referidas por la paciente'.

SEXTO.- Con fecha de salida 25.07.07 el INSS dictó resolución denegando, con fecha 24.7.07, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEPTIMO.- La actora ha sido intervenida por la metatarslagia de pie izquierdo en dos ocasiones -en 2004 y en 2006-, presenta limitación para la flexión plantar de los dedos del pie izquierdo y dolor a la presión de la base del 4º dedo, pudiendo deambular de tacones pero no de puntillas. Y desde el punto de vista médico puede realizar trabajos siempre que no impliquen la permanencia prolongada en bipedestación.

OCTAVO.- Durante el año 2004 (salvo del 13.6.04 al 13.8.04) la empresa La Guía S.L. (luego CLECE, S.A.) debió cotizar por 621,33 euros mensuales y la empresa V.V.O. SERVICIOS CONCESIONES Y MANTENIMIENTOS, S.L. debió cotizar por 744,60 euros mensuales. Y durante el año 2005, la empresa CLECE, S.A. debió cotizar a razón de 660,37 euros mensuales y V.V.O. SERVICIOS, CONCESIONES Y MANTENIMIENTOS S.L. debió cotizar a razón de 844,19 euros mensuales.

NOVENO.- La base reguladora por la que las empresas citadas debieron cotizar y no lo hicieron asciende a 1.152,25 euros.

DÉCIMO.- La base reguladora conforme a las efectivas cotizaciones efectuadas por las empresas sin computarlas dejadas de ingresar por aquellas, reconocida por el INSS, asciende a 1.061,46 euros.

UNDÉCIMO.- Tras la resolución denegatoria de la IP, la actora ha venido ejerciendo la misma ocupación de limpiadora para distintas empresas como para CLECE S.A. desde el 24.7.2007 al 19.9.2008 y para VVO SERVICIOS CONCESIONES Y MANTENIMIENTOS S.L. desde el 7.8.2007 al 1.1.2008, estando de alta en el Régimen General en la actividad de limpieza desde el 1.1.2008 para al empresa LINCAMAR, S.L..

DUODÉCIMO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Nuria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE, S.A., y VVO SERVICIOS, CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO, S.L. se anula la resolución impugnada, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal declaración y con efectos al día en que se emitió el dictamen del EVI, con las deducciones o descuentos que procedan por circunstancias incompatibles, condenando al INSS al pago de la prestación correspondiente, siendo la base reguladora 1.152,25 y absolviendo al resto de las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª Nuria , nacida el NUM002 /1964; con profesión habitual de Limpiadora; y le declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal declaración y con efectos al día en que se emitió el dictamen del EVI, con las deducciones o descuentos que procedan por circunstancias incompatibles, condenando al INSS al pago de la misma, siendo la base reguladora 1.152,25 euros; y se absuelve al resto de las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se declare que la responsabilidad del INSS, lo sea sobre la BR. Mensual de 1061,46 euros, y como responsables directas de la diferencia del BR, hasta la cuantía mensual de 1.152,25 euros, lo sean las empresas codemandadas, VVO. SERVICIOS CONCESIONES Y MANTENIMIENTOS, S.L y CLECE, S.A.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, VVO, SERVICIOS CONCESIONES Y MANTENIMIENTO, S.L.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LJRS, el recurrente, INSS, denuncia la infracción de los artículos 126 TRLGSS; 94 y 95 LSS de 1966; y de la jurisprudencia con cita de la STS de 04/10/06 -(Rec. nº 1798/05 )-.

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación lo resuelto por la misma, entre otras, en la sentencia de fecha 30/11/11 -(Rec. nº 1662/09 )- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL el INSS argumenta infracción de los arts 94 , 95 , 96 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-19666 y 126.2 de la LGSS de 1994 y de la jurisprudencia. El motivo prospera en parte.

Debemos partir de que el artículo 120.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que: 'La cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen. Tales bases serán de aplicación asimismo a las demás prestaciones económicas cuya cuantía se calcule en función de bases reguladoras' . El art 140 de la misma Ley nos habla de la base reguladora de las pensiones por invalidez permanente derivada de contingencias comunes y fija el tiempo de cotización. Por otra parte el art 16 de la LGSS sobre Bases y tipos de cotización, establece que:

1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

El art 109 de la LGSS sobre Base de cotización, dispone que :

'1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen general, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de Marzo de 2001 ( ED 47892) señala: 'que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por el régimen general, según la LGSS, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, y esta amplia cláusula general comprende en la base de cotización a la Seguridad Social, aunque no las mencione expresamente, tanto la 'forma' de remuneración en metálico por tiempo o por resultado del trabajo como la 'forma' de remuneración por uso, pago o reembolso de gastos de la vivienda del trabajador.'. Es decir la cotización como proclama la ley y el TS debe ser por la por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior. El TSJ de Castilla y León en Valladolid en sentencia de 27 de Febrero de 2001 ( ED 8058 ) ha explicado que: 'está justificado el aumento de las cotizaciones por desempeño de tareas propias de otra categoría con superior remuneración, lo que diluye todo propósito de elevación artificiosa de aquellas, que es lo prohibido, de aquí que la decisión de la Juez 'a quo' fue, plenamente, ajustada a Derecho lo que comporta la desestimación del recurso'.

En consecuencia la responsabilidad por las cotizaciones no realizadas o realizada incorrectamente corresponde a la empresa, pues la responsabilidad empresarial por falta o insuficiencia de cotización surge siempre que el incumplimiento causa cualquier tipo de perjuicio al trabajador, no sólo cuando afecta al periodo de carencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 EDJ 2001/2967 cita de modo expreso la sentencia de 8 de mayo de 1997 EDJ 1997/3216 , dictada en Sala General, y reitera que la norma del número 2 del artículo 126 de la LGSS , sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, 'no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad'; doctrina que aplica, precisamente, a un supuesto de infracotización. Afirma el TS que en el supuesto que aquí se examina, es obvio que el trabajador sufrió un claro perjuicio por la falta de ingreso de las cotizaciones adecuadas, con la correspondiente minoración de la base reguladora, produciéndose un menoscabo en sus derechos que en aplicación de lo dispuesto en el ordenamiento no debe sufrir el asegurado, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla.

El criterio de proporcionalidad , de que ante una cotización por una base inferior a la que realmente corresponde ( infracotización ) , la responsabilidad por la diferencia es de la empresa, lo ha sostenido el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de Diciembre de 1993 ( ED 11241 ) y 17 de Enero de 1998 ( ED 260 ) , así como esta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas en los recursos 1488/2001 y 1570/2002 , e igualmente los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña en sentencias de 11 de Enero de 1.999 , 18 de Septiembre de 2000 , 29 de Septiembre de 2000 y 10 de Noviembre de 2000 - jubilación ( ED 3262 - 47636-36528 y 55616 ) ; Castilla y León en Valladolid sentencia de 14 de Abril de 2000 ( ED 16816 ) ; Navarra en sentencia de 27 de Febrero de 2002 ( ED 14944) y el País Vasco en sentencia de 28 de Octubre de 1997 ( ED 20740 ) .

Por ultimo el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Noviembre de 2005 ( ED 214136 ) ha considerado que en el caso que ahora se decide, 'la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación de jubilación (en el presente proceso, de incapacidad permanente) causada , no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar....'. Idéntica doctrina se reitera en las sentencias de esta Sala de 19 de marzo 2004 (rec. 2287/03) EDJ 2004/31820 , de 2 de junio de 2004 (rec.1268/03) EDJ 2004/63887 y de 17 de noviembre de 2004 (rec. 5997/03 ) EDJ 2004/197499, por lo que termina imponiendo a la empresa empleadora del demandante, codemandada en el presente proceso, la responsabilidad proporcional correspondiente al incumplimiento de su deber de cotización, al haberlo hecho en cuantía inferior a la preceptiva, sin perjuicio de la obligación de la entidad gestora de anticipar íntegramente el importe de la pensión.

El TS en sentencia de 29-10-2009 ED 283353 vuelve a recordar que 'a ese respecto, las ya citadas sentencias de 1032009 (rcud. 4016/07) EDJ2009/32352 y de 772009 (rcud. 2612/08 ) EDJ2009/205404 recuerdan que es también doctrina unificada, que la responsabilidad empresarial por incumplimiento de su obligación de cotizar cuanto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, debe moderarse por aplicación del principio de proporcionalidad, es decir, en función de la incidencia del descubierto en la prestación. (ss. de 1606 (rcud. 5458/04) EDJ2006/105751 26208 (2341/06) EDJ2008/25838, 25908 (rcud. 2914/07) EDJ2008/203697 y 10309 (rcud. 4016/07) y las numerosas que en ellas se citan). Señalándose en la de 14122004 (rcud. 5291/03) EDJ2004/242604 en que el incumplimiento empresarial era 'objetivamente grave', al igual que en este caso, puesto que se extendió desde el año 1.955 al año 1.973, que 'el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de Sala General de 8 de mayo de 1997 (rcud.3824 /96 ) EDJ1997/3216 ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora.'

Aplicando al caso el principio de proporcionalidad, solicitado por el INSS en su recurso de suplicación (que esta Sala deberá resolver ahora con arreglo a la doctrina unificada), procede fijar la responsabilidad de la empresa demandada condenándola al abono de la diferencia entre la base reguladora reconocida por el INSS de 553,69 euros y la fijada por la sentencia de 593,18 euros sin perjuicio de la obligación de anticipo que corresponde a la Entidad Gestora en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones que establece el art. 126.3 de la LGSS , ( EDJ 2007/144122, STS Sala 4ª de 11 julio 2007 ) determinando todo ello que el recurso deba ser estimado.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, ha de extenderse la responsabilidad en el pago de la prestación reconocida a la actora, Sra. Nuria , y en proporción entre la base reguladora mensual de 1.061,46 euros -(ordinal DÉCIMO)-, por la que responde el INSS, y la de 1152,25 euros -(ordinal NOVENO)-. Y todo ello sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora, INSS, de anticipar las prestaciones a la demandante, Sr. Nuria .

Por todo lo cual Sala estima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y declaramos que el INSS, responde directamente sobre la base reguladora mensual de 1061,46 euros y las codemandadas, CLECE, S.A. y VVO, SERVICIOS, CONCESIONES y MANTENIMIENTO, S.L., responden directamente de la diferencia existente con la base reguladora de 1152,25 euros.

Y todo ello sin perjuicio del deber de anticipo por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de juicio nº 987/07 y, con revocación parcial de la misma, declaramos que el INSS responde directamente del pago de la prestación a la actora, Sra. Nuria , sobre la base reguladora mensual de 1061,46 euros y las codemandadas CLECE, S.A. y VVO, SERVICIOS, CONCESIONES y MANTENIMIENTO, S.L., responden directamente por la diferencia con la base reguladora mensual de 1152,25 euros

Y todo ello sin perjuicio del deber de anticipo por el INSS.

Y mantenemos inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0056/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.