Sentencia SOCIAL Nº 481/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6221/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8032053

F.S.

Recurso de Suplicación: 6221/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 25 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 481/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvadora frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 23 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 601/2014 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-7-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Salvadora frente al INSS, absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra y confirmo la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Salvadora , nacida el NUM000 /1964, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de limpiadora (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 30/04/2014 con el siguiente resultado: 'Arnold Chiari tipus I i hidrocefàlia compensada portadora de derivació ventrículo perotoneal des de 2003' (folios 96 vuelto y 97).

TERCERO.- El día 7/05/2014 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente; por no reunir el requisito de que al menos un quinto del mismo se halle comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución de su capacidad laboral en un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente (expediente administrativo).

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada.

QUINTO.- La demandante acredita 3.796 días a lo largo de su vida laboral, de los cuales 3.320 se encuentran comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (expediente administrativo).

QUINTO.- En caso de ser estimada la demanda, la base reguladora a tomar en cuenta sería la de 112,92 euros mensuales y la fecha de efectos sería el día 7/05/2014 (expediente administrativo).

SEXTO.- La demandante que tiene antecedente de tímpano perforado intervenido a los 14 años, presenta síndrome de Arnold Chiari tipo I con hidrocefalia compensada mediante válvula ventrículo-peritoneal desde 2003; hipoacusia diagnosticada en 2005 con pérdida de audición OD 60% (dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Salvadora invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, solicita la modificación del hecho probado sexto, al amparo de los documentos que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto el magistrado de instancia ha valorado el documento obrante en los folios 72 y 73 no otorgándole valor probatorio, sin que la recurrente haya combatido la valoración probatoria sobre el mismo por el cauce del apartado a ) o c) del art. 193 de la LRJS y por cuanto olvida que el principio de la libre valoración de la prueba determina que deba prevalecer la prueba y valoración efectuada por el juzgador de instancia frente a la subjetiva de la recurrente, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el tercer motivo, solicita la modificación del hecho probado quinto, al amparo de los documentos que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto el magistrado de instancia ha tenido en cuenta el expediente administrativo y ante informes contradictorios prevalecen las consideraciones del magistrado de instancia

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la disposición transitoria quinta bis del vigente texto refundido de la LGSS.

En concreto, la recurrente alega que la actora no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

Y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora padece antecedente de tímpano perforado intervenido a los 14 años, presenta síndrome de Arnold Chiari tipo I con hidrocefalia compensada mediante válvula ventrículo-peritoneal desde 2003; hipoacusia diagnosticada en 2005 con pérdida de audición OD 60%. Con estas dolencias, no podemos declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora, pues estas dolencias no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual por cuanto el Síndrome de Arnold Chiari es una malformación rara, congénita (que está presente desde el nacimiento) del sistema nervioso central (sistema formado por el encéfalo y la médula espinal) localizada en la fosa posterior o base del cerebro, que pertenece al grupo de las malformaciones de la charnela (unión entre la parte superior de la columna cervical y el cráneo).

Por tanto es anterior al inicio de la vida laboral, pero además en la actualidad no consta que cause limitación funcional a la actora, pues en la actualidad está compensada. Tampoco la hipoacusia que padece le impide el ejercicio de su profesión habitual. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del primero de los ordinales del hecho probado quinto, al amparo de los folios 50 a 52 de autos, lo que debe ser estimado para fijar como contenido que 'La demandante acredita 8.131 días a lo largo de la vida laboral, de los cuales 3.320 se encuentran comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. De los 8.131 días de cotización real, 47 días corresponden a cotización por trabajo a tiempo parcial, 20 días por período 20.03.2006 a 19.06.2006, más 27 que corresponden al período 20.06.2006 a 17.10.2006'.

La recurrente solicita la modificación del segundo de los ordinales del hecho probado quinto, al amparo de los folios 50 a 52 de autos, lo que debe ser estimado, quedando redactado el hecho probado con el contenido: ' La base reguladora calculada mediante integración de lagunas de cotización con bases mínimas proporcionales a la cotización correspondiente a los contratos a tiempo parcial de la actora, asciende a 112,92 euros mensuales. El cálculo de la misma aplicando bases mínimas asciende a 734,31 euros. En ambos casos, la fecha de efectos sería el día 7/05/2014.'

CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del art. 140 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la disposición adicional 7ª y el art. 7.2 del RD 1131/2002 .

La recurrente considera que los 47 días de cotización, correspondientes a 212 días trabajados a tiempo parcial (92+120), 9 horas a la semana, son irrelevantes pues aún prescindiendo de los mismos, esto es, considerando los cotizados exclusivamente a jornada completa, 8084 días, la recurrente cumplía el requisito de la carencia genérica y específica. Por ello, considera que la base reguladora a tener en cuenta era la calculada con bases mínimas sin prorrata proporcional por trabajo a tiempo parcial, esto es, los 734,31 que consta en el folio 102. Considera que lo determinante a la hora de aplicar o no la proporcionalidad de la cotización de bases mínimas respecto a períodos correspondientes a contratos a tiempo parcial es la relevancia de aquellos períodos a los efectos de alcanzar el requisito objetivo de cotización mínima exigible para el lucro de la prestación.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto en relación a las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente , derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de las lagunas de cotización se lleva a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o se extinguió la obligación de cotizar. El TCo considera que no es inconstitucional la forma de integrar las lagunas de cotización, al considerar que no se produce una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial ( TCo 156/2014 ). Por su parte, el TJUE ha considerado que esta forma de integrar las lagunas de cotización no puede calificarse de medida discriminatoria, ni directa ni indirectamente, ni entra dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial (TJUE 14-4-15, asunto Cachaldora C-527/13 ).

El art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (EDL 1994/16443)establece en su párrafo primero:

'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima'.

Pero en los casos de trabajo a tiempo parcial la propia Ley General de la Seguridad Social de 1994 (EDL 1994/16443) tiene una norma específica, que se recoge en la Disposición Adicional Séptima al lado de otras normas aplicables a esos trabajadores. En el apartado 1 comienza afirmando que la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y específicamente por las reglas establecidas a continuación. Entre estas reglas la Tercera, sobre las bases reguladoras, establece:

'b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente , derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'.

Es una norma específica y por tanto la aplicable, en vez del art. 140.4, para los trabajadores a tiempo parcial. Su desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 1113/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a tiempo parcial. En su art. 7.2 establece:

'En relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente , derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar.

A excepción de los períodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato de trabajo fijo-discontinuo, en ningún caso se considerarán lagunas de cotización las horas o días en que no se trabaje en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial '.

Así pues, es incorrecto establecer una relación directa de subordinación entre el citado art. 7.2 del Real Decreto 1.113/2002 y el art. 140.4 LGSS . (EDL 1994/16443)La relación de subordinación se establece entre la Disposición Adicional Séptima LGSS (EDL 1994/16443), norma de rango legal específica para el trabajo a tiempo parcial , y el citado art. 7.2 del Real Decreto, norma reglamentario y por tanto subordinada.

Esta Sala ha resuelto, apelando al ámbito comunitario, en el recurso 6085/12 que'Como se apuntó, al tiempo de dictarse la STS de 28 de octubre de 2014 (revocatoria de la dictada por la Sala inadmitiendo el recurso interpuesto contra la que constituye el objeto de la presente) se encontraba pendiente de resolución la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia mediante auto de 26 de septiembre de 2013 ; cuestión a la que aquélla se refería 'como el Asunto C-527/13 ( Aida)' -Fj 2.2-.

Planteaba el Tribunal remitente si resultaba 'contraria al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social una norma interna...que afecta mayoritariamente a un colectivo femenino...'; y si la misma (esto es, la judicialmente aplicada DA 7ª.1.3ªb LGSS ) (EDL 1994/16443)resulta igualmente 'contraria a la cláusula 5ª, apartado a) de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial ...una norma interna...a un colectivo femenino según el cual la cobertura de las lagunas de cotización existentes de la base reguladora de una incapacidad permanente contributiva (que era la reclamada por la demandante) y posteriores al empleo a tiempo parcial se realiza tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo anterior a la laguna de cotización, mientras que, si es a tiempo completo, no hay reducción'.

Difería, así, el ámbito de dicha cuestión prejudicial de la de constitucionalidad resuelto por la STC de 25 de septiembre de 2014 ; al ceñirse la misma (fundamentalmente) al juicio de discriminación que ofrece el diferente trato de los distintos colectivos que se dicen concernidos por la Norma. Debiendo advertirse -en este sentido- que tanto en el caso ahora analizado como en aquél en el que se planteó dicha cuestión las reclamantes son mujeres, a diferencia del demandante en el proceso en el que se cursó la cuestión de constitucionalidad mencionada.

En sus conclusiones (de 9 de octubre de 2014) el Abogado General considera que 'el método de cálculo establecido (en la cuestionada Disposición Adicional) 'da lugar a una desventaja para los trabajadores que han ejercido una actividad a tiempo parcial durante el período inmediatamente anterior a una interrupción del abono de sus cotizaciones al régimen de la Seguridad Social'; criterio (favorable) que hace extensivo al 'carácter discriminatorio de la disposición controvertida' por entender que no se justifica la discriminación indirecta (por razón de sexo) de que es objeto la interesada...en virtud de un factor objetivo basado en la naturaleza contributiva del régimen de seguridad social y del necesario respeto al principio de proporcionalidad; proponiendo, al Tribunal que responda en el sentido de que se considere que el art. 4.1 de la Directiva 79/7 'relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social...se opone a una normativa como la controvertida...'.

CUARTO.- No fue ésta, finalmente, la postura asumida por la Sala General cuando en su sentencia de 14 de abril de 2015 rechaza que la norma de nuestro derecho interno ( DA 7ª.1.3ªb de la LGSS ) (EDL 1994/16443)se oponga a la Comunitaria invocada ( artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978; y cláusula 5ª, apartado a) de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial ).

Tras relacionar las diversas disposiciones implicadas, tanto en lo que se refiere al 'Derecho de la Unión' ( artículos 2 , 3.1 y 4.1 de la aquella Directiva y al tercer párrafo del Preámbulo del Acuerdo Marco invocado; en relación con sus cláusulas 2.1, 4.1 y 5.1) como al 'Derecho español ' ( art. 140.1 de la LGSS (EDL 1994/16443),en relación con el primer apartado de la regla tercera letra b de su DA Séptima y el artículo 7.2 del R 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial) y describir la situación jurídico-prestacional de la reclamante (Sra. Aida), responde el Tribunal -en primer lugar- a lo argumentado por el órgano jurisdiccional remitente respecto a un eventual concurso de 'discriminación indirecta de las trabajadoras en el sentido de la Directiva 79/7 '.

Fundamentaba la Sala de Galicia su oposición a la Norma Comunitaria argumentando que 'las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal afectan (negativa y) mayoritariamente al colectivo de trabajadoras...'; planteándose la duda de 'si la justificación propuesta..., la integración de lagunas de cotización de forma proporcional a la jornada a tiempo parcial realizada, obedece a un principio de lógica y equilibrio de la acción protectora de la Seguridad Social, que determina que la protección de dicho sistema nunca puede exceder de la previa contribución al mismo, con respeto a los principios de contributividad y proporcionalidad entre lo cotizado y lo amparado, es conforme a las exigencias del Derecho de la Unión'. El hecho de que 'las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal (obliguen) a tomar en consideración el coeficiente de parcialidad correspondiente al contrato inmediatamente anterior a la laguna de cotización...puede dar lugar como pone de manifiesto el litigio principal (advierte el Organo remitente) a resultados totalmente desproporcionados cuando el contrato a tiempo parcial representa una pequeña parte de la totalidad de la carrera profesional del trabajador afectado'; a lo que se añade que 'no es posible aplicar válidamente un criterio proporcional desde una perspectiva contributiva en relación con el mecanismo de cobertura de lagunas de cotización en la medida en que éste no obedece a una lógica contributiva... sino que pretende corregir las disfunciones de tomar en consideración un período de cálculo de la base reguladora fijado con antelación...'.

En respuesta a esta primera cuestión, y tras recordar que el respeto que el Derecho de la Unión debe a 'la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social' habrá de producirse desde el correlativo respeto por parte de los mismos de la Normativa comunitaria en el ejercicio de esa misma competencia, se pone de relieve (ab initio) que 'una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no supone discriminación directamente basada en el sexo, dado que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras' pero tampoco indirecta por razones que a continuación relata.

Partiendo de que tal forma de discriminación se produce 'cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres' se opone el Tribunal 'a la doble premisa' en que basa su argumento el Organo remitente cuando afirma que 'la disposición nacional controvertida en el litigio principal se dirige al colectivo de trabajadores a tiempo parcial, el cual está compuesto mayoritariamente por mujeres'.

Advierte, en este sentido, la Sala General del Tribunal Comunitario que aquélla 'no se aplica a todos los trabajadores a tiempo parcial, sino únicamente a aquellos cuyas cotizaciones se han visto interrumpidas durante el período de referencia de ocho años anterior a la fecha en la que se produjo el hecho causante, cuando dicha interrupción es inmediatamente posterior a un empleo a tiempo parcial'; razón por la cual 'los datos estadísticos generales relativos al colectivo de trabajadores a tiempo parcial considerados en su totalidad no son pertinentes para demostrar que dicha disposición afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres'.

Es cierto que (como ocurre en el supuesto que en aquélla se analiza y así acontece también el litigioso) que la beneficiaria puede verse perjudicada 'por haber trabajado a tiempo parcial durante el período inmediatamente anterior a la interrupción de sus cotizaciones' pero tampoco puede descartarse (advierte el Tribunal) que 'algunos trabajadores a tiempo parcial pudieran igualmente verse favorecidos por la normativa nacional controvertida en el litigio principal'; como es el caso de quienes 'habiendo trabajado únicamente a tiempo parcial durante parte del período de referencia o incluso durante toda su carrera, el contrato inmediatamente anterior a la inactividad profesional sea un contrato a tiempo completo, puesto que en tales casos percibirán una pensión de un importe superior a las cotizaciones efectivamente abonadas'.

Sobre la base de tales observaciones (y tras poner de manifiesto que 'los datos estadísticos en los que el órgano jurisdiccional remitente basó sus apreciaciones no permiten considerar que el colectivo de trabajadores perjudicados por la normativa nacional controvertida en el litigio principal esté mayoritariamente compuesto por trabajadores a tiempo parcial y, más concretamente, por trabajadoras') se llega a la conclusión de que 'no puede estimarse...que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a una categoría determinada de trabajadores, en concreto, a aquellos que trabajan a tiempo parcial, y, más concretamente, a las mujeres; por lo que 'no puede calificarse de medida indirectamente discriminatoria en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 '.

Lo así argumentado responde a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, sustentando que 'el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción'.

En relación a la segunda de las cuestiones prejudiciales -esto es, la relativa a si el precepto aludido pugna con lo previsto en la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco-, se recuerda que tiene éste por objeto 'las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial (y)... que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros'; estando comprendidas dentro de las mismas 'las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, que dependen menos de tal relación que de consideraciones de orden social...'. Y, en el presente caso, se advierte, 'la pensión controvertida...es una pensión sujeta al régimen legal de seguridad social' por lo que -en armonía con lo informado al respecto por el Abogado General- 'no puede considerarse que dicha pensión sea una condición de empleo en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, y, por consiguiente, no entra dentro de su ámbito de aplicación'.

QUINTO.- Así las cosas, agotados los mecanismos de control de constitucionalidad y prejudicialidad comunitaria (cada uno de ellos dentro del ámbito que le es propio) consideramos que la decisión judicial recurrida contraviene (en el último apartado de su tercer fundamento jurídico) la literalidad de un precepto que (habiendo superado los filtros de constitucionalidad y conformidad al Derecho Comunitario; articulados en los términos que se dejan relatados) no puede interpretarse -en un sentido contrario al 'propio de sus palabras' ( art. 3.1 CC (EDL 1889/1))-en la forma que lo fue por el Juzgador a quo cuando -partiendo de que el último período cotizado se corresponde con los servicios prestados en régimen de jornada parcial (hp 2º)- valora 'el curt periode de temps en el que la demandant va prestar serveis' bajo esta forma contractual para, de esta forma, integrar con la base máxima los períodos discutidos; por contravenir su decisión el tenor de una norma cuya constitucionalidad y conformidad al Derecho Comunitario ha sido avalada por los Organos (judiciales) con competencia para ello.

Al disponerse en la misma que 'la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término ', el importe económico de la prestación no puede fijarse en los términos judicialmente decididos sino en la forma acordada por la Entidad Gestora en su resolución de 1 de agosto de 2011 y que fue ratificada el 13 de septiembre del mismo año al establecerse la misma sobre 'la base mínima de cotització vigent en cada mes per als treballadors majors de 18 anys, reduïda proporcionalment al número d'hores cotitzades en la data en que es va interrompre l'obligació de cotitzar' (hechos primero y tercero; en relación con el segundo ordinal fáctico de la sentencia recurrida).

Mas allá de las razones y jurídicos argumentos que llevaron tanto al Tribunal Constitucional como al Comunitario a rechazar las cuestiones de constitucionalidad y prejudicialidad planteadas respecto a la norma de conflicto, la aplicación de la misma (en contra de los intereses de la reclamante) resulta ineludible para la Sala, sin que pueda ésta introducir ponderaciones de equidad en función del mayor o menor tiempo trabajado a régimen parcial; pues si bien es cierto que ésta 'opera en el campo de la hermenéutica' en los términos que ofrece el artículo 3.2 del Código Civil (EDL 1889/1)( STS de 30 de enero de 1999 ), no lo es menos que 'las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar exclusivamente en ella cuando la Ley expresamente lo permita' y en el presente caso, ni la literalidad de su texto ni las resoluciones recaidas en su interpretación admiten modular sus inequívocos efectos.

SEXTO.- A la vista de estas consideraciones debemos revisar la doctrina que se contiene en la sentencia de la Sala de 7 de mayo de 2014 cuando (con remisión a aquellos otros pronunciamientos que en la misma se recogen de 14 de abril de 2004, 18 de septiembre de 2006, 31 de julio de 2009, 26 de marzo de 2010 y 19 de septiembre de 2012) mantiene que 'la integració de bases parcials s'aplica als supòsits de treballadors que puguin ser entesos com a treballadors a temps parcial, la qual cosa no es dona pel simple fet que en el moment immediatament anterior al fet causant de la jubilació estigués treballant circumstancialment a temps parcial després d'haver treballat durant tota la seva vida laboral com a treballador a temps complet'; esta cronológica circunstancia (se decía entonces, con un criterio que contradice la reseñada doctrina constitucional y comunitaria) 'violaria el principi de no discriminació respecte dels treballadors a temps complet, així com el criteri contributiu que informa el nostre sistema de Seguretat Social ja què,... aplicar una altre criteri seria fer de pitjor condició a qui, en un últim i determinat període de la seva vida de treball va prestar serveis parcials remunerats, respecte a qui en igual període no hagués exercit activitat de cap mena...'. Razón por la cual se admite la propuesta de 'una base reguladora de la prestació de jubilació calculada amb integració de llacunes a temps complet ja que durant tota la seva vida laboral activa, ha treballat a temps complet excepte en un petit període que no pot suposar l'aplicació d'integració amb bases parcials'.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, no podemos estimar las alegaciones de la recurrente, debiendo confirmar el criterio aplicado por la entidad gestora y la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, procede desestimar sus alegaciones y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Salvadora contra la sentencia nº 207/2016 dictada el 23 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.