Sentencia SOCIAL Nº 481/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00481/2018
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0004726
RSU RECURSO SUPLICACION 0000264 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001084 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Rosa
ABOGADO/A: MIGUEL MORAGUES SBERT
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ARXIDUC PREVENCION S.L.
ABOGADO/A: LUIS RODRÍGUEZ HERRERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON ANTONIO MONSERRAT QUINTANA.
En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 481/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 264/2018, formalizado por el Letrado D. Miguel Moragues Sbert, en
nombre y representación de Dª Rosa , contra la sentencia nº 275/2017 de fecha 30 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 1084/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente, contra la empresa Arxiduc Prevención SL, representada por el Letrado D. Luis
Rodríguez Herrero, en materia de Despido Disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
MONSERRAT QUINTANA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Dª. Rosa , con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ARXIDUC PREVENCIONS, S.L., con antigüedad de 31/08/2009, categoría de 'técnico superior en prevención de riesgos laborales' (grupo 2 Nivel 3) y salario de 2.077,41 euros mensuales brutos, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La demandante inició periodo de incapacidad temporal en fecha 18/08/2016 derivada de enfermedad común.



TERCERO.- En el momento de su baja la actora tenia asignadas 132 empresas, con 135 centros de trabajo y una plantilla total de las mismas de 913 trabajadores.



CUARTO.- La empresa el día 22/09/2016, consecuencia de la reclamación efectuada por parte de un cliente, de la cartera de la actora, de un documento que la Sra. Rosa tendría que haber elaborado, con anterioridad a su baja, para la Inspección de trabajo y no estar realizado, se acordó una auditoria de la cartera de clientes para comprobar si todos los trabajos estaban realizados y todas las visitas efectuadas.

La auditoría dio como resultado que 'hay revisiones con tomas de datos de más de un año sin redactar, y hay informes que no son prioritarios redactados...' Además, se constata que no se han visitado las empresas una vez a año como mínimo, y por último se recogen como realizado informe que si se abre la carpeta del cliente no están hecho.



QUINTO.- En fecha 14/10/2016 la empresa notificó a la trabajadora demandante la apertura de expediente disciplinario, haciéndole entrega de una documento en el que se recogen los hechos que se le atribuyen y califican como faltas graves de desobediencia y deslealtad a la empresa, concediéndosele un plazo para alegaciones. La actora solicitó ampliación del plazo, ampliación que le fue concedido por la empresa.

Las alegaciones por la Sra. Rosa se realizaron mediante escrito de fecha 27/10/2016, en el que se limitaba a negar los mismos.



SEXTO.- En fecha 04/11/2016 la empresa, una vez recibido el pliego de alegaciones de la actora, entregó carta de despido con efecto a partir del dia 31/11/2016, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, en la que se le despide por fraude, deslealtad, abuso de confianza, falseamiento voluntario de datos de la empresa, desobediencia a las órdenes de los superiores.....' SEPTIMO.- La trabajadora dejo de visitar a los clientes de su cartera, algunos hacia más de un año que no acudía; además la empresa 'Aserradero Forestal Balear, SL, causo baja como cliente de la demandad consecuencia de que la Sra. Rosa no realizó dos informes sobre la revisión y actualización de la evaluación general de riesgos, como consecuencia de los accidentes ocurridos los días 16/06/2014 y 08/02/2016, siendo ello motivo de expediente por parte de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.- La empresa a la fecha del despido esta en deber a la actora las siguientes cantidades: -1.315,69 euros por vacaciones no disfrutadas - 268,06 euros kilometraje de junio a agosto.

NOVENO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para empresas de prevención de riesgos laborales.

DECIMO.- Se ha agotado la vía conciliatoria.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Rosa , asistida jurídicamente por el Letrado D. Miguel Moragues Sbert, contra ARXIDUC PREVENCION S.L., asistida jurídicamente por el Letrado D. Luis Rodríguez Guerrero debo declarar y declaro la procedencia del despido de la demandante realizado con efectos de 31/11/2016, 07/04/2015, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.583,75 euros, más el 10% de dicha cantidad por mora.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª Rosa , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa Arxiduc Prevención SL.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción, pretende la inserción de un hecho probado nuevo, que diría lo siguiente: 'La empresa demandada, a través de la Jefa del Departamento Técnico Doña Lorenza , mantenía reuniones periódicas con los trabajadores, incluida la demandante, en los que supervisaba los trabajos realizados y los pendientes de realizar por cada técnico.

Periódicamente, la Jefa de Servicio solicitaba a todos los técnicos el listado de clientes sin visitar durante un tiempo superior a 6 y 12 meses' .

La parte recurrente considera de gran importancia la adición del referido texto como hecho probado, ya que de él pretende deducir el conocimiento que tenía la empresa respecto de la existencia de empresas sin visitar por parte de la trabajadora despedida, y que todos los técnicos con similares funciones a las de ésta tenían el mismo tipo de clientes sin visitar.

La pretensión no puede acogerse, porque del texto propuesto no se desprende, como exige la copiosa y constante jurisprudencia, de manera inequívoca, clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error en que pudiera haber incurrido la juzgadora al atribuir a la trabajadora despedida una conducta gravemente negligente.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Al amparo igualmente del mismo apartado b) del art. 193 mencionado, se solicita la modificación del hecho probado OCTAVO, en el que se dice: 'OCTAVO.- La empresa a la fecha del despido está en deber a la actora las siguientes cantidades: -1.315,69 euros por vacaciones no disfrutadas.

-268,09 euros kilometraje de junio a agosto.' En su lugar, se postula el siguiente texto alternativo: 'OCTAVO.- La empresa a la fecha del despido está en deber a la actora las siguientes cantidades: -1.315,69 euros por vacaciones no disfrutadas.

-268,09 euros kilometraje de junio a agosto.

-90 euros por 6 horas extraordinarias'.

La modificación se limita a la adición relativa a las seis horas extraordinarias que se estiman adeudadas a la trabajadora por importe de noventa euros.

Se estima, ya que su certeza procede del contenido del listado de horas extras obrante al folio 101 del expediente, no impugnado, en el que se consignan cuatro apuntes por sendas 1,5 horas extras cada uno, con la conformidad 'OK' en la columna correspondiente, adverada en la testifical evacuada por la Jefa de la trabajadora recurrente; sin que, por otra parte, se alegue nada en el escrito de impugnación de la suplicación presentado por la empresa.



TERCERO.- Por afectar a las cuestiones fácticas, procede resolver aquí la solicitud de la parte recurrida, que sostiene, al amparo del art. 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la incorporación de un nuevo ordinal a la declaración de hechos probados que diga lo siguiente: 'La actora reseñó en el registro de trabajo de la empresa que había realizado informes correspondientes a una serie de clientes de la empresa, en las fechas que se detallan en la carta de despido, y empleando un determinado tiempo en su redacción. Sin embargo, esos trabajos no fueron realizados, porque no se encontraron ni en la carpeta de los clientes, ni tampoco en los archivos del ordenador de la actora. Dichos trabajos tuvieron que ser efectuados por los compañeros de la actora'.

La cuestión que plantea el anterior texto ha sido ya recogida en lo esencial en el Hecho Probado

CUARTO, in fine , donde se dice que 'La auditoria dio como resultado que 'hay revisiones con tomas de datos de mas de un año sin redactar, y hay informes que no son prioritarios redactados...'. Además se constata que no se han visitado las empresas una vez a[l] año como mínimo, y por último se recogen como realizados informe[s] que si se abre la carpeta del cliente no están hecho[s]'.

A lo que hay que añadir que, en el Fundamento de Derecho
PRIMERO se consigna que 'El relato de hechos probados se desprende de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, consistente en la documentación aportada, el interrogatorio de la parte actora y la testifical de D. Gustavo (servicio que realiza la auditoria) y D Íñigo y D. Julián (compañeros de la actora que tuvieron que asumir las visitas y trabajos no efectuados por la actora)'.

La petición se desestima, por innecesaria para la resolución final.



CUARTO.- Como motivo Tercero del Recurso de Suplicación, al amparo del art. 193.c) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la vulneración del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 60.3 del Convenio Colectivo para empresas de Prevención de Riesgos Laborales.

En el desarrollo del motivo se efectúa un extenso y elaborado alegato que, en definitiva, pretende que esta Sala realice una valoración global de la prueba practicada en la instancia, lo que, como reconoce saber la parte ('Aunque esta parte conoce las peculiaridades y vicisitudes del recurso de suplicación...'), impiden un ejercicio de la naturaleza de lo solicitado.

Esta pretensión, de 'análisis y revisión de la valoración que se ha hecho de la prueba testifical', a lo que se añade la peticionada revisión de la prueba documental ('la Juzgadora se equivoca en la valoración de la prueba en base a toda la documentación referida...'), se concluye con el resumen, de imposible acogida en esta sede, de que 'solicitamos a la Sala que analice toda la prueba practicada en el presente procedimiento, para poder valorar si la interpretación de prueba que ha hecho la Juzgadora y la conclusión que alcanza es correcta'.

La Doctrina Constitucional, por todas, STC 44/1989, de 20 de febrero , tiene senalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentacion del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoracion de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar inferencias logicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Por otra parte, no es posible a la Sala en funciones de resolución de recursos de suplicación, que son recursos de naturaleza extraordinaria, realizar un nuevo examen de la prueba practicada con inmediación ante el tribunal de instancia; sino que lo que le compete es apreciar si en el razonamiento o iter lógico de la sentencia recurrida se aprecian las referidas inferencias arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por otra parte, los errores de este tipo han de evidenciarse de forma clara y evidente con base en los documentos que se aduzcan específicamente en el recurso, sin necesidad de que se tengan que realizar conjeturas, hipótesis o razonamientos alternativos que pueden ser igualmente válidos a los seguidos en la resolución recurrida.



QUINTO.- Aplicando los anteriores principios al recurso que nos ocupa, ante todo, la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia respecto de la intencionalidad de la trabajadora, por vía culposa o dolosa, no se revela arbitraria ni falta de base, puesto que, no sólo se procedió al despido de la trabajadora por la omisión de numerosas visitas a las que estaba obligada por tiempo de más de un año, sino que también falseó la documentación exigida, al dar por realizadas operaciones de su competencia que resultaron no hechas, como desveló la auditoría, lo que se documentó a los folios 378 a 411 aportados a autos y no impugnados por la parte recurrente.

La excusa de que todos sus compañeros estaban incursos en los mismos retrasos y que, en cambio a ellos no se les ha sancionado, no es aceptable, ya que, por una parte, no se deduce tal conclusión de manera evidente de la documentación existente; y por otra, que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, y que la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos, sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( SSTC 181/2006, de 19 de Junio ; 21/1992, de 14 febrero , etc.).

Del mismo modo, la existencia de un derecho a la igualdad en el ejercicio por el empresario de sus facultades disciplinarias ha sido rechazado en la doctrina constitucional ( STC 198/2004 ), con base en la libertad que al empresario compete para efectuar diferencias de trato que no tengan una base discriminatoria u odiosa prohibida por la ley ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 177/1988, de 10 de Octubre , etc.).

A mayor abundamiento, también resulta significativo que cuando se comunicó a la trabajadora el inicio del expediente que a la postre finalizó con su despido, se limitó, en su descargo, a negar los hechos sin más: 'los hechos... no se corresponden con lo realmente acontecido' (folio 131), sin que tampoco lo hiciera cuando se le ampliaron los hechos en una segunda oportunidad. A estos efectos, es de aplicación la conocida Doctrina Murray , del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable a todos los supuestos de derecho sancionador, según la que el silencio puede ser considerado en contra del expedientado cuando, ante unos hechos que le perjudican, no ofrece ninguna explicación razonable o creíble; tanto más cuando en este supuesto no se dio ninguna.

El motivo se desestima.

El rechazo de este último motivo conlleva la desestimación del recurso en su totalidad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Palma de Mallorca, número 275/2017, de treinta de junio, dictada en autos 1084/2016, resolución que confirmamos íntegramente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0264-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander: IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0264-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 481/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.