Sentencia SOCIAL Nº 481/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 919/2020 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

DSP 919/2020

SENTENCIA: 00481/2021

En Badajoz,a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos 919/2020 instados por D. Eusebio que comparece asistido del Letrado D. ROMAN VALADES APARICIO frente a LIDL SUPERMERCADOS SAU asistida de la Letrada Dña. ALBA LLADO ALCALDE sin asistencia del Ministerio Fiscal se procede a dictar la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Eusebio se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz frente a LIDL SUPERMERCADOS SAU habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio llevados a cabo en el modo y forma que consta en el soporte videográfico.

Se dicta la presente resolución tras conclusiones escritas de las partes.

Estas conclusiones no se han hecho efectivas hasta el día 8 de octubre de 2021 con la acreditación de la representación que ostentaba la Letrada de la parte actora tras requerimiento operado por diligencia de ordenación de fecha 15 de septiembre de 2021.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Eusebio prestó servicios para la demandada como gerente de tienda desde el 22 de agosto de 1997 y con retribuciones brutas de 3.151,72 euros (folios 40 a 69 de las actuaciones, ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO.-Sus funciones las desempeñaba en el centro de trabajo de Don Benito, tienda 798 (carta de despido).

TERCERO.-La empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU procedió a dar por finalizada la relación laboral con el trabajador por motivos disciplinarios en los términos que constan en la carta de despido a la que hemos de remitirnos (acontecimiento número 9 del expediente judicial electrónico y folios 314 a 320 del procedimiento).

CUARTO.-Efectuado acto de conciliación ante la UMAC y este Juzgado, el acto resulta intentado sin avenencia.

QUINTO.-La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales y nulidad del despido.

En el procedimiento que nos ocupa, la parte actora acumula la acción de nulidad e improcedencia del despido.

Como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales reclama además una indemnización de 50.000 euros.

Se van a analizar de manera conjunta dada su mas que evidente conexión.

Respecto de la vulneración de derechos fundamentales, es reiterada la jurisprudencia que refiere la inversión de la carga de la prueba ( artículo 181.2. LRJS ), lo cual ha de ponerse necesariamente en relación con lo dispuesto en el artículo 96.1LRJS .

En este sentido ha manifestado el Tribunal Supremo (entre otras) en Sentencias de 19 de mayo de 2020 , de 29 de junio de 2020 y de 2 de diciembre de 2020 que ' La Sala en múltiples sentencias, por todas STS 19-05-2020, rcud. 2911/2017 , ha resumido nuestra doctrina sobre las cargas probatorias en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales en los términos siguientes: 'El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando nos encontramos ante una vulneración de derechos fundamentales y lo ha hecho en La STC 138/2006 de 8 de mayo , en los siguientes términos:

'Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.

La parte actora en el hecho segundo de la demanda esgrime la nulidad del despido sobre la base de una defectuosa tramitación del procedimiento y en atención a diferentes extremos.

También entiende vulnerados derechos fundamentales que según su pretensión darían lugar a un resarcimiento por valor de 50.000 euros.

En primer lugar y por lo que se refiere a la tramitación en tiempo y forma del despido, no se especifica cual es el plazo inobservado por la empresa, en que fase o a que actuaciones viene referida.

Aun habiéndose tramitado de manera extemporánea o sin respetar las prescripciones temporales previstas en el artículo 50 del Convenio colectivo de Lidl supermercados SAU que se remite a la legislación general, no estamos ante una causa de nulidad, las cuales vienen expresamente establecidas por el artículo 55.5ET.

No obstante, el expediente se inició el 19 de octubre de 2020 y finalizó el 6 de noviembre de 2020, lo cual debe suponer el rechazo de la vulneración de las disposiciones temporales.

Por lo que se refiere al resto de extremos que según la versión actora podrían haber dado lugar a la nulidad, específicamente si se refiere que el demandante no ha tenido la oportunidad de formular oposición en legitima defensa de sus intereses, cuestión esta que queda ciertamente contradicha por el expediente disciplinario aportado por la empresa demandada.

En concreto, a los folios 153 a 157 se puede comprobar como el actor si que pudo intervenir en el expediente disciplinario y realizar las alegaciones que a su derecho conviniesen lo cual aleja la sombra de indefensión que plantea en el hecho segundo de su demanda y en conclusiones.

Igualmente se afirma que no tuvo un conocimiento correcto de las acusaciones dirigidas frente a él.

Sin embargo, los folios 153 vuelta y 156 vuelta enervarían tal apreciación.

Extraña que el demandante alegue ahora que no era conocedor de que extremos eran los que se investigaban y que no tenía suficiente detalle de los mismos cuando en el expediente nada manifestó y cuando además contestó negando cualquier 'comportamiento inadecuado'.

No consta tampoco que el demandante advirtiera al instructor de la vaguedad de las acusaciones o del desconocimiento de las mismas.

Respecto de la confidencialidad, sí que existe a lo largo de todo el procedimiento administrativo y en cada una de las declaraciones practicadas referencia a la advertencia que se hace al interviniente (p.ej folio 152 declaración de Dña. Maribel o 154 en la declaración del actor) así como del respeto a la presunción de inocencia que se le otorga al demandante y que obra al folio 156.

Por todo lo expuesto no se observa atisbo de vulneración que justifique la pretensión principal que se ejercita y sin que a través del planteamiento de demanda en el orden social se impida el ejercicio de cuantas acciones tenga por conveniente el actor en otros órdenes y en defensa de su honor si así lo desea.

En definitiva, no se observa indicio alguno de vulneración tributaria de la nulidad del despido ni atentado contra el derecho de defensa del actor, razones que deben llevarnos a la desestimación de esta pretensión y consecuentemente de la indemnización solicitada.

CUARTO.-Improcedencia del despido.

Para un correcto enfoque de la acción de improcedencia hemos necesariamente de partir de la carta de despido elaborada tras la tramitación del expediente sancionador al que fue sometido el actor y que acabó con la más grave de las sanciones posibles en el ámbito laboral (despido).

No podemos olvidar que es la empresa la que debe probar en juicio la veracidad de los extremos que dieron lugar a la decisión extintiva tal y como indican los artículos 53.4 ET y 105.2LRJS.

En este orden de ideas es especialmente relevante la testifical de las trabajadoras afectadas por el comportamiento del actor, así como la del jefe de ventas.

Examinando las testificales practicadas se observa una más que notable indeterminación.

Dña. Maribel, cajera reponedora, afirmó que el actor tuvo comportamientos inapropiados con ella y otras trabajadoras (minuto 1:18:06 de la primera grabación) citando el episodio (a partir del minuto 1:18:26 de la primera grabación) ocurrido el día 2 de septiembre de 2020 que consistente en grabarle el trasero.

La demandante estaba hablando con otras compañeras acerca del reconocimiento médico al que iba a ser sometido dándose cuenta de que el actor se encontraba grabándole en el modo expresado.

También refiere un intento de tocamiento cuando la demandante tenía colocada una chapa en el pecho que tuvo lugar en el mes de agosto de 2020 (a partir del minuto 1:20:50 de la primera grabación).

Manifiesta igualmente que el demandante intentaba quedarse a solas con ella y el resto de sus compañeras pero no lo ubica temporalmente ya que se trataba de una conducta habitual (a partir del minuto 1:21:40 de la primera grabación).

Según su versión el demandante habitualmente intentaba buscar situaciones en las que existiera contacto con las trabajadoras del centro de trabajo.

La siguiente testigo fue Dña. Noemi, cajera reponedora al igual que la anterior, manifestó que sufrió tratos inadecuados (a partir del minuto 05:36 de la segunda grabación) y que el actor tocaba las piernas de la actora en la oficina en varias ocasiones cuando se reunían y que le daba 'algún pellizquito' además de llevarla a un hotel a tomar un café.

También intentó cogerle de la mano y consolarla dándole un beso.

Estos hechos ocurrieron hace unos años sin expresión concreta, razones que impiden tenerlos en cuenta dada su imprecisión.

Refiere hechos que acaecieron cuando ella tenía 26 años, es decir, hace unos 16 años.

Igualmente narra alusiones del actor a la ropa que ella utilizaba sin poder ubicarlo temporalmente y sin que se sepa en que forma o situación se produjo.

La tercera testigo compareciente fue Dña. Reyes, cajera reponedora, quien manifestó que fue objeto de conductas inapropiadas (a partir del minuto 15:37 de la segunda grabación) presenciándolo también respecto de otras compañeras.

Recuerda que, realizando labores de reposición, un mes antes de su despido, el actor se acercó y le pellizcó la barriga (a partir del minuto 16:00 de la segunda grabación).

El día de su declaración ante el instructor (19 de octubre de 2020) el demandante (a partir del minuto 16:34 de la segunda grabación) 'le agarró del brazo muy suave'.

En procesos de arqueo el demandante se ha acercado en ocasiones a ella de tal manera que ha quedado encajonada en el sitio de trabajo.

Ha visto al demandante con el móvil, pero no sabe especificar que hacía.

Por último, cita dos hechos acaecidos en cenas de la empresa.

Uno relativo al requerimiento del actor para que se escotara (años 2016 o 2017) y otro episodio en el que se reía del aspecto físico de dos compañeras (año 2019), sin que se sepa a qué trabajadoras se refiere.

La cuarta testigo es Dña. Sofía, quien afirmó ser cajera reponedora relatando que en el curso de su actividad fue tratada de manera incorrecta por el actor (minuto 24:57 de la segunda grabación) pero también describió trato de favor con ella en cuanto a los horarios (a partir del minuto 25:20 de la segunda grabación) sin saber por qué inicialmente.

En una cena de empresa (noviembre de 2019) el actor le dijo que le iba a dar tres sábados libres si le hacía un instinto básico y en otra ocasión que le concedía nueve sábados por su cambio de peinado sin precisar fecha (a partir del minuto 26:24 de la segunda grabación).

La demandante evitaba el contacto con el actor (minuto 27:32 de la segunda grabación).

Por último, Dña. Tania, adjunta de tienda en Mérida, detalla varios momentos en los que ha coincidido con el actor, en concreto varias veces que ha trabajado como refuerzo en tienda, en otras ocasiones el demandante le ha ayudado a hacer planes y formación coincidiendo también un par de días en la tienda de Almendralejo con el actor y en la apertura de la tienda de Mérida.

Esta testigo destaca el buen trato del actor y la inexistencia de incidente alguno (a partir del minuto 34:58 y 36:18 de la segunda grabación).

Tanto durante el trabajo como en situaciones distendidas no ha tenido problema con el actor (a partir del minuto 36:01 de la segunda grabación).

Nunca escuchó nada respecto del actor (minuto 36:09 de la segunda grabación).

Se ha quedado a solas con el actor y no ha tenido incidente alguno (a partir del minuto 36:45 de la segunda grabación).

Por último, interesa destacar también la testifical de D. Raimundo, empleado de la empresa durante 12 años como jefe de ventas hasta el 6 de noviembre de 2020.

Este testigo manifiesta que el gerente de ventas le llamó una noche comunicándole que le habían abierto un expediente al actor por acoso y especificándole las circunstancias concurrentes (a partir del minuto 40:58 de la segunda grabación).

A partir de ahí este testigo detalla la existencia de ciertos episodios laborales y controversias existentes en el desarrollo de la relación laboral entre trabajadoras (a partir del minuto 46:14 de la segunda grabación) o con el demandante por unos pedidos (a partir del minuto 42:54) de la segunda grabación si bien nunca le llegó queja alguna acerca de horarios o favorecimiento de turnos que eran competencia del gerente de tienda (a partir del minuto 47:06 de la segunda grabación).

El nunca vio una actuación irregular frente a trabajadores/as (a partir del minuto 43:29 de la segunda grabación) ni sobrepasarse con trabajadoras (a partir del minuto 48:16 de la segunda grabación.

Niega este testigo haber presenciado el intento de tocamiento a Dña. Maribel (a partir del minuto 50:42 de la segunda grabación).

Examinado este acervo probatorio, puede decirse lo siguiente.

1-. La testifical de Dña. Maribel carece de fuerza para acreditar los extremos que refiere.

Dicha testigo narra un ambiente frente a ella y otras compañeras que no ha conseguido acreditarse.

El episodio de la grabación de la parte trasera de la demandante se habría producido en presencia de Dña. Araceli y Dña. María Milagros.

Pero contrariamente, Dña. Araceli afirma ante el instructor que no ha observado ningún comportamiento inapropiado del actor lo cual no se entiende si como dice la testigo compareciente se encontraba allí presente.

Esta trabajadora no ostenta interés alguno a diferencia de Dña. Maribel.

Respecto del intento de tocamiento en la chapa que tenía en el pecho se produjo en presencia de D. Raimundo quien negó de manera taxativa tal episodio en juicio como ya se ha referido.

Tampoco se observa interés en D. Raimundo que ya no presta servicios en la empresa.

El resto de circunstancias que refiere Dña. Maribel tanto en el expediente como en juicio son vagas, inconcretas y lo que es más importante desprovistas de acreditación.

Es relevante también en este punto la deposición de Dña. Angelica en el expediente quien afirmó que esta testigo influyó sobre otras compañeras.

2.- La versión de la testigo Dña. Noemi tampoco apoya la versión de la empresa.

Habla de una grabación con el teléfono móvil a Dña. Bernarda (minuto 08:22 de la segunda grabación).

Sin embargo, esta última trabajadora no tiene conocimiento de tales hechos y se enteró de ellos tres semanas después según depuso en el expediente administrativo.

Tampoco es este un hecho que haya relatado la supuesta víctima (Dña. Bernarda) en juicio, desconociéndose el modo y forma en que se produjo.

Pero es que, además, Dña. Noemi refiere hechos sin concreción y acaecidos hace hasta 16 años atrás sin que se hayan puesto de manifiesto hasta ahora.

3.- La testifical de Dña. Reyes, tampoco contribuye a aclarar los hechos y solo concuerda parcialmente con lo que ella mismo manifestó en el expediente.

Por ejemplo, en juicio dijo que el mismo día que compareció ante el instructor le tocó el brazo muy suave.

Sin embargo, en el expediente no consta en estos términos.

Nótese que la misma testigo hace referencia de manera despectiva en su declaración al demandante, así como al jefe de ventas y que narra hechos (observar a otras compañeras) que no tienen relevancia a estos efectos y que no obran en la carta de despido.

4.- La testifical de Dña. Sofía sólo refiere de manera precisa que el actor en una cena de empresa (noviembre de 2019) le dijo que le iba a dar tres sábados libres si le hacía un instinto básico y en otra ocasión que le concedía nueve sábados por su cambio de peinado sin precisar fecha y sin que además este último episodio conste en la carta de despido.

Es precisamente la carta de despido y la conexión con los hechos ( STS de 2 de julio de 2020) la que determina el éxito o no de la decisión extintiva.

Y aquí fracasa la empresa demandada en su intención de acreditar los extremos correspondientes.

Tanto es así que, como ya se ha manifestado, la prueba practicada en modo alguno permite entender que sucedieron los hechos que se utilizaron para proceder al despido del trabajador.

Se narran hechos p.ej acaecidos hace 9 años aproximadamente (página 4 de la carta de despido) o sucedidos hace 16 años según Dña. Noemi, vagos, imprecisos y notoriamente extemporáneos.

En la carta igualmente se refiere un clima continuado de acoso sexual que en modo alguno queda acreditado, porque si bien es cierto que las testigos anteriormente mencionadas hacen referencia a determinados episodios, no es menos cierto que otras/os testigos niegan radicalmente estos hechos, al menos desde su perspectiva, como es el caso de Dña. Araceli, Dña. Angelica, Dña. Claudia, Dña. Tania o D. Raimundo entre otras/os.

No debemos confundir en este asunto los malos modos o formas del actor en el desempeño de su trabajo, extremo respecto del que parecen coincidir casi todos/as los/as intervinientes (p.ej Delfina o Raimundo) y que es rechazable desde un punto de vista laboral, con el acoso sexual que es el que motiva el despido llevado a efecto y respecto del que existen contradicciones muy notables de versiones, además de generalidades, vaguedades y extremos ni siquiera citados en juicio y que sirven para justificar el despido o a la inversa hechos que surgen en juicio y que eran desconocidos en la carta de despido.

Es destacable desde un plano de salud laboral que esta situación nunca se haya puesto en conocimiento de superiores ni se haya reflejado en las evaluaciones que a tal efecto la empresa realizaba entre los trabajadores/as de ese centro de trabajo, ni siquiera las más lejanas en el tiempo, pese a que se afirma que la conducta del actor era extendida entre las trabajadoras y sostenida en el tiempo.

El único hecho que ha quedado acreditado es el que acaeció en una cena de empresa en el mes de noviembre de 2019 y en el que el actor le dijo a Dña. Sofía que le iba a dar tres sábados libres si le hacía un instinto básico.

Nada más ha quedado acreditado siquiera sea indiciariamente a criterio de este Juzgador.

Y este último hecho como señala la parte actora, estaría prescrito por aplicación del artículo 60.2ET.

En definitiva, los hechos de la carta de despido no han quedado suficientemente acreditados con la prueba practicada por lo que procede consecuentemente estimar la acción subsidiaria y declarar el despido como improcedente.

QUINTO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 22/08/1997 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 06/11/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 174 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores).

En consecuencia, debemos contabilizar 105 meses en el segundo periodo.

Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 74.605,10 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.-No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION de la acción principal de nulidad del despido y vulneración de derechos fundamentales y ESTIMACIÓN de la acción de improcedencia debo declarar improcedente el despido de D. Eusebio condenando a la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 74.605,10 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.

Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

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