Sentencia SOCIAL Nº 4813/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2531/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2018 0002911

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002531 /2019

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Constantino

ABOGADO/A:MANOEL ANXO GARCIA TORRES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SEAGA (EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2531/2019 interpuesto por D. Constantino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 5 de febrero de 2019, en autos nº 724/2019, instados por el aquí recurrente frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA), sobre reconocimiento de derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 23/1072018 se presentó demanda interpuesto por D. Constantino frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA), sobre reconocimiento de derecho y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 5 de febrero de 2019, en autos nº 724/2019, desestimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para SEAGA como peón con los siguientes contratos: Desde el 1/9/15 al 30/11/15 realización de tratamientos silvícolas. Desde el 10/3/16 AL 29/4/16 realización de trabajos silvícolas (desbroce, podas y clareos) Distrito XIII. Desde el 20/7/17 contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva y suspendiendo el llamamiento el 12/11/17 y desde el 2/7/18 al 1/11/18. SEGUNDO.-La empresa tiene como objeto social todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestaciones de servicios en material forestales, especialmente las relacionadas con la prevención, lucha contra incendios forestales en particular. La empresa trabaja mediante encomiendas de gestión de la Consellería de Medio Rural cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos convocando procesos de selección para el personal temporal. TERCERO.-La demandada tuvo las encomiendas de gestión que constan en autos y que se dan por reproducidas. CUARTO.-El 14/9/18 se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 21/10/18.'

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta de Constantino frente a SEAGA debo absolverle de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la empresa demandada y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Constantino frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA), sobre reconocimiento de derecho, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en el escrito rector del procedimiento y, contra dicha resolución, se alza en suplicación la parte actora que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 2 y 70 del R.D. 5/2015 que aprueba el Estatuto Básico de Empleado Público en relación con la infracción de los artículos 15 y 16 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4.2 b) del R.D. 2720/1998, y de los artículos 102, 103 y 110 de la Ley 16/2010, de 17/12, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General y del Sector Público de Galicia.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de las circunstancias relativas al caso concreto que nos ocupa, cabe señalar que las consideraciones a que se contrae la resolución de instancia en orden a la falta de acreditación de que las contrataciones del demandante con la empresa demandada, relativas a los años 2015 - de 1/9 a 30/11 - y 2016 - de 10/3 a 29/4 -, hubiesen sido en fraude de ley, no han sido desvirtuadas, máxime cuando se trata de actividades silvícolas fuera de la temporada de riesgo alto de incendios, con lo cual en modo alguno se pueden considerar como trabajos catalogables de fijos discontinuos teniendo sustento la relación laboral atinente a tales contratos en encomiendas de gestión efectuadas a la empresa por la Xunta de Galicia sin que, por otra parte, se haya constatado el carácter cíclico de la relación laboral, habiéndose pronunciado, en tal sentido, esta propia Sala, en la sentencia de 20/4/2018, al señalar que 'el carácter cíclico se debe predicar de cada encomienda concreta y esto es lo que explica que pueda ser fijo discontinuo para las campañas de prevención y extinción de incendios forestales, pero no para otras donde ni se aprecia el carácter cíclico que notoriamente tienen esas campañas, ni el trabajador aquí demandante ha sido para ellas cíclicamente contratado' como es el caso de las actividades o trabajos silvícolas.

TERCERO.-En lo tocante al contrato de interinidad, para trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales, hemos de pronunciarnos acerca de la aplicación del EBEP a SEAGA, siendo así que esta Sala de suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias de 15/1/2019, en las que se citan las de 11 y 12/5/2017, en el sentido de que a SEAGA le es de aplicación, de forma preferente, la regulación establecida en la Ley 16/10 de 17 de diciembre de Organización y funcionamiento de la Administración General y del Sector Público autonómico de Galicia (LOFAXGA), razonando dichas sentencias que 'tal norma prevé en el art. 110 llamado Personal: El personal de las sociedades mercantiles autonómicas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, en la normativa autonómica que la desarrolle y por las siguientes reglas: a) Todas las sociedades mercantiles autonómicas dispondrán de una plantilla, que incluirá los puestos del personal directivo, que será aprobada por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, previo informe favorable de los órganos directivos de la Administración autonómica competentes en materia de presupuestos y de función pública. b) A la selección de su personal incluido en dicha plantilla, excepto el directivo, le serán de aplicación las disposiciones de la legislación gallega sobre empleo público relativas a:- Composición y funcionamiento de los tribunales o comisiones de selección. - Bases de las convocatorias. - Pruebas de selección. c) Se podrán celebrar contratos laborales de duración determinada, previa convocatoria mediante anuncio público y designación de una comisión de selección. La selección de este personal se realizará entre las personas incluidas en las listas de la Administración autonómica o, en su caso, a través de los servicios públicos de empleo. Alternativamente, las sociedades mercantiles autonómicas podrán excepcionalmente acogerse a un sistema de listas previo por categorías, contando con la autorización del centro directivo competente en materia de función pública y previa negociación con las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de la función pública. d) La contratación de personal directivo podrá llevarse a cabo mediante contratos de alta dirección en los supuestos previstos en la normativa laboral, con sujeción a los principios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad, entre personas que demuestren su cualificación profesional. La fijación de las retribuciones de este personal y de las indemnizaciones que le puedan corresponder deberá contar con un informe previo favorable de la consejería competente en materia de hacienda. e) Los instrumentos por los que se regulen las condiciones de trabajo del personal, la suscripción de los convenios colectivos, las ofertas de empleo y las bases de las convocatorias de contratación de personal establecidas en los apartados anteriores serán aprobados por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, y requerirán, en todo caso, informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública. Por su parte el EBEP L.7/2007 señala en su Disposición adicional primera Ámbito específico de aplicación 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.' Y el art. 55 de dicha norma (Vigente a la fecha de la demanda) señala, bajo el epígrafe 'Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, Principios rectores: 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.' En base a tal normativa hemos señalado que el EBEP , en cuanto a selección de personal para acceso al empleo público deviene aplicable en la selección de personal de empresas mercantiles del sector público como resulta de la literalidad del art. 55 del mismo, que transcribe el art. 103.3 de la Constitución , por lo tanto, para la contratación del actor éste ha de superar las pruebas objetivas que se establezcan con publicidad, transparencia e imparcialidad de los miembros de los órganos de selección y como tal vía no ha sido utilizada en el acceso al puesto de trabajo, siendo le de aplicación a las Empresas públicas los criterios expuestos, no discutiéndose la existencia del fraude en la contratación del actor, el acceso del mismo al empleo en dicha mercantil debe ser el definido en la resolución de instancia, esto es, indefinido- no fijo/discontinuo, en puesto fijo discontinuo, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido. Sin embargo en la DA1 nada se indica en relación al art. 70 del EBEP, que es en donde se establece el plazo de tres años para proceder a la oferta de empleo público. Pero tal falta de remisión no supone, como pretende la recurrente, que pueda permanecer en esa contratación interina sine die, sino que se aplica la normativa general establecida en el art. 4 del RD 2720/1998, que fija tal plazo en los tres meses. Y así lo ha declarado ya esta Sala de Suplicación en sentencia de 20 de abril de 2018, rsu 4451/2017 en el que señalamos , para un supuesto muy similar al presente que ' A la vista de los hechos declarados probados, debemos precisar, ante todo, que los tres últimos contratos de trabajo suscritos entre la empresa recurrente y el trabajador recurrido - de 13 de agosto a 8 de octubre de 2014, de 14 de julio a 13 de octubre de 2015, y de 13 de julio a 12 de octubre de 2016- convierten a este, sin lugar a dudas, en un trabajador indefinido discontinuo pues se trata de cubrir un trabajo fijo discontinuo - la prevención y extinción de incendios - y se ha cubierto a través de un contrato de interinidad por vacante que ha superado el plazo máximo establecido al efecto para la cobertura de la plaza en la normativa reglamentaria oportunamente citada en la sentencia de instancia - a saber, los tres meses del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -'Por lo tanto se ha superado con creces ese plazo de 3 meses, y la declaración de indefinición se mantiene', siendo así que la aplicación de lo antedicho al caso que nos ocupa, determina en atención a lo dispuesto en el referido artículo 15 del ET y artículo 4.2b) del RD 2720/1998, que lo desarrolla, determina que haya de declararse el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral entre las partes si bien no desde la fecha que pretende el recurrente sino desde el inicio de la interinidad, esto es, el 20/7/2017, por lo que, con estimación parcial del recurso, ha de ser revocada la resolución de instancia en los términos y con el alcance a que nos referiremos.

Por todo ello,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por D. Constantino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 5 de febrero de 2019, en autos nº 724/2019, instados por el aquí recurrente frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA), sobre reconocimiento de derecho, revocamos la resolución de instancia y declaramos el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral desde el 20/7/2017, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración. No se hace expresa imposición de costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.