Sentencia Social Nº 482/2009, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 482/2009
Número de Recurso: 452/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00482/2009

Nº. RECURSO SUPLICACION 452/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Felicisima

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA: 0001184/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER I REUS

En Palma de Mallorca, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 482/09

En el Recurso de Suplicación núm. 452/2009, formalizado por el Letrado Sr. D. Andrés Castell Feliu, en nombre y representación de Dª. Felicisima , contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 1184/2008, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado D. Jorge González de Matauco Alonso y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte actora, formula los dos primeros motivos de su recurso de suplicación, en el que insta la modificación del hecho probado VI de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto:

"La actora presenta Osteoporosis, Dorsolumbalgia, Cervicalgia-Cervicatrosis C3-C4-C5-C6. Protusiones discales a nivel C3-C4 y C5-C6. Afectación radicular miembro superior izquierdo. Epicondilitis codo derecho, Periatitis escapulo-humeral derecha, Espolón Calcáneo bilateral. Intervención Espolón Calcáneo Derecho. Condromalacia rotuliana bilateral Grado IV. Rotula intervenida. Poliartralgias, Fibromialgia: dolor continuo, con tratamiento de la unidad del dolor. Depresión reactiva con ansiedad. Alteración emocional. Con importante tratamiento farmacológico.

Dadas las Dolencias padecidas fue remitida al Equipo Técnico de Valoració i Orientació del centre Base de la Conselleria d'Afers Socials, Promoció i Immigració. Direcció General d'Atenció a la Dependència. De hecho en sesión del día 30/05/08 emitió un dictamen reconociendo a la Actora un Grado de discapacidad del 60%, con movilidad reducida de 2 puntos, por las dolencias presentadas en el momento del reconocimiento físico: hipoacúsia profunda. Pérdida neurosensorial de oído degenerativa; limitación funcional de ambos miembros inferiores. Transtorno interno de rodilla degenerativa. Limitación funcional de columna. Transtorno de disco intervertebral degenerativa; limitación funcional del pie, discapacidad de sistema osteoarticular. Síndrome álgida; Limitación funcional de miembro superior derecho; tendinopatía idiopática y transtorno de afectividad, transtorno adaptativo idiopático."

Tal pretensión fáctica debe ser estimada, sin perjuicio de su trascendencia, ya que el texto propuesto resulta acreditado de la documental obrante en autos, consistente en el informe del médico forense (folios 19 y 20), informe técnico del equipo de valoración y orientación del Centro Base del IBAS (folios 26 a 30) y del contenido de los informes médicos obrantes en los folios 26 a 35.

SEGUNDO.- A continuación se pretensiona la modificación del hecho probado V, para el que propone el siguiente contenido:

"La profesión habitual de la actora, Doña Felicisima , es la de "Limpiadora", siendo las funciones que desempeñaba las siguientes: fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, y después de un período de baja laboral, hallándose afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, se inició expediente en materia de invalidez permanente".

Tal pretensión debe ser estimada, tal y como se define la profesión de limpiadora en el Acuerdo Marco Sectorial Estatal del Sector de Limpiezas de Edificios y Locales (folio25).

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 , se formula el siguiente y último motivo del recurso, en el que se reitera la pretensión deducida en la demanda, que no es otra que la de que se reconozca al actor la situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, denunciando la infracción del art. 137. 2 de la LGSS , en relación con los arts. 137.3 y 137.4 del citado texto legal, al considerar que las dolencias y limitaciones funcionales que padece le impiden la realización de sus tareas de repartidor en un porcentaje superior al 33%.

El recurso no puede prosperar, ya que como afirma la sentencia de instancia, con base al dictamen de la EVI y en la pericial del médico forense, las dolencias que padece la actora no le incapacitan de forma permanente para todas o las fundamentales tareas de su actividad laboral de limpiadora, al no alcanzar la gravedad y trascendencia suficiente para impedirle la realización ni siquiera de al menos un porcentaje no inferior al 33% de las tareas fundamentales de dicha profesión, que es la que ahora se pretensiona en esta vía suplicatoria, tal y como se exige para el reconocimiento de la situación de invalidez permanente parcial del art. 137.1 a) de la LGSS , debiéndose tener en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala (sentencia de 3 de abril de 2001 , entre otras) que no cabe reputar la pérdida de rendimiento profesional, a fines de reconocer la situación de incapacidad permanente parcial, a meras conjeturas o evaluación voluntarista sino que tiene que apoyarse en una prueba concreta y específica y suficiente de aptitud para el ejercicio de una profesión; prueba que deviene imprescindible cuando, como aquí sucede, los trastornos y dificultades que la limitación funcional ocasiona a los fines de realizar distintas labores del correspondiente trabajo son manifiestos y por ende contrastables por el juzgador con absoluta certeza y seguridad, lo que no sucede en el presente caso, en el que sólo se ha tenido en cuenta únicamente pruebas médicas limitadas a determinar las secuelas y limitaciones físicas que la actora padece, las cuales no acreditan cual sea el porcentaje de las tareas que puede o no realizar de su profesión habitual, pues tampoco resulta acreditada la incidencia que tienen en su rendimiento habitual, lo que constituye un concepto jurídico y no médico.

En virtud de lo expuesto,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante, nacida el 23.04.1962, inició un proceso de IT por EC por cervicalgias, omalgias, síncopes y estado depresivo.

II. El equipo de valoración de incapacidades de la entidad gestora emitió un primer dictamen propuesta de situación no invalidante en función de un cuadro clínico de "condropatia rotuliana derecha, cervicoartrosis, protusiones discales cervicales, cervicalgia en reagudizaciones, epicodilitis derecha intervenida, espolón calcáneo derecho intervenido, hipoacusia neurosensorial bilateral, portadora de prótesis auditiva, síndrome vertiginoso en tratamiento, con menoscabo global GF I".

III. El INSS denegó las prestaciones por IP solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación.

IV. El cuadro clínico padecido es de condropatia rotuliana derecha, protusiones discales cervicales, dorsolumbalgias, epicodilitis derecha intervenida, espolón calcáneo derecho intervenido, hipoacusia neurosensorial bilateral, portadora de prótesis auditiva, síndrome vertiginoso en tratamiento, depresión reactiva y alteración emocional.

V. Su profesión habitual es de limpiadora.

VI. En la anualidad de 2.005 fue tramitado expediente administrativo de IP, denegado, en función de un cuadro clínico de síndrome rotuliano derecho y sintomatología vertiginosa bilateral.

VII. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por Doña. Felicisima contra el INSS-TGSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones planteadas.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Andrés Castell Feliu, en nombre y representación de Dª. Felicisima , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha quince de octubre de dos mil nueve .

FALLO

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicisima contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de los de Palma de Mallorca, de fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve , y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0452-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.