Sentencia Social Nº 482/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00482/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2009 0000785

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000359 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000565 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Rosa

Abogado/a: FELICIANO GONZALEZ PEREZ

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 482

En el RECURSO SUPLICACIÓN 359/2010, interpuesto por el Sr. Letrado D. FELICIANO GONZÁLEZ PÉREZ, en nombre y representación de Dª. Rosa , contra la sentencia de fecha 9-4-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en sus autos número 565/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: La demandante en el presente procedimiento, Rosa , nacida el día 24 de junio de 1.966 interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió con fecha 11 de agosto de 2009 el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades con fecha 14 de agosto de 2009, la declaración de no estar afecta de grado alguno de invalidez, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS.

SEGUNDO: La demandante formula la pertinente reclamaci6n previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.

TERCERO: La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de tumoración vascular, angiomas en el macizo cráneo facial.

CUARTO: La demandante principió su actividad profesional como limpiadora para su empresa el día 9 de junio de 2008 - la baja es de 30 de junio de 2008. La actora fue autónoma en una tienda de comestibles desde 1.993 al 2.005, sin que hubiese realizado actividad profesional hasta que principia su última relación laboral. Desde 1.986 al 1.993 la actora fue agricultora por cuenta ajena."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Rosa contra el INSS y en virtud de lo que antecede, absuelvo a los últimos de los pedimentos que contra ellos se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29-6-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, considerando, primeramente, como profesión habitual, a los efectos del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la de autónoma en tienda de comestibles y no la invocada de limpiadora, desestima la demanda por considerar que no se encuentra la demandante afecta del grado de incapacidad permanente total que postula. Frente a dicha decisión se alza la vencida quien, sin presentar debate en cuanto a los hechos declarados probados por la resolución recurrida, propone a la Sala el examen de dos motivos de recurso, amparados ambos en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al primero, denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , sosteniendo, en síntesis, que la actora no puede ser considerada como trabajadora autónoma, por cuanto que en los doce meses precedentes a la situación de baja laboral la única profesión ejercida, aún por el breve lapsus de tiempo que va desde el 9 de junio de 2008 al 30 de junio de 2008, fue la de limpiadora, teniendo en cuenta el tenor del precepto indicado; que la primera profesión ejercida fue la de agricultora por cuenta ajena, desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de enero de 1993; y que la demandante cesó en el Régimen de Autónomos el 31 de diciembre de 2005, siendo la baja por IT el 30 de junio de 2008, citando, a la postre el artículo 137.2 de la LGSS .

La cuestión que suscita el recurrente ha sido resuelta pacíficamente por la Sala de lo Social del TS. La doctrina del Alto Tribunal la condensa la sentencia de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005 , y es la siguiente:

"El recurrente alega infracción del artículo 137. 2 de la Ley General de la Seguridad Social y del 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

La doctrina acertada es la que contiene la sentencia de contraste, doctrina unificada sentada por esta Sala en dicha sentencia, sentencia de 9 de diciembre de 2002, recurso núm. 1197/02 , a la que debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue: "Motivo que, en esta censura merece éxito porque es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo (SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común (STS 7 de febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana"".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a la consideración de la Sala, y tomando en consideración que la recurrente ejerció primeramente, desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de enero de 1993, la de trabajadora agrícola por cuenta ajena, y desde el año 1993 al 2005, la de autónoma en tienda de comestibles, siendo que la profesión que mantiene ha de tenerse en consideración únicamente la desempeñó del 9 al 30 de junio de 2008, es obvio que para calificación de su aptitud para el trabajo la que ha de tenerse en cuenta es la segunda de las indicadas, tal y como mantiene el Magistrado de instancia. A mayor abundancia, y si tuviéramos en cuenta la última de limpiadora, habríamos de concluir que cuando comenzó a desarrollarla la demandante, cuyos padecimientos no han surgido de un día para otro, ya estaría incapacitada para el desempeño de las funciones propias de la misma, lo que generaría la desestimación de su pretensión, en tanto en cuanto, como principio general a seguir en la materia, es que las limitaciones que pueden dar origen al reconocimiento de la situación invalidante no pueden ser anteriores a la afiliación.

El motivo, pues, ha de fracasar.

SEGUNDO: En un segundo motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, la disconforme denuncia la infracción del artículo 137.1.b) y 2 de la LGSS, sobre el grado de incapacidad permanente total en relación con el artículo 139.2 de la propia Ley . Mas sustenta tales infracciones en el análisis del informe del perito médico emitido a su instancia, Don Gonzalo , y que el médico forense relata en su informe, en el apartado "antecedentes personales", analizándolo para concluir que la actora no está capacitada para desempeñar las funciones propias de su profesión de limpiadora por cuenta ajena, solicitando el reconocimiento de tal situación. Y a ello no podemos acceder por cuanto que, como ya hemos dejado expuesto, la profesión a tener en cuenta no es la de limpiadora. No hemos de olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que "la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta - y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.". Y en el supuesto examinado, no podemos realizar dicho estudio comparativo tal y como lo propone el recurrente, pues la profesión a tener en cuenta es la de autónoma en tienda de comestibles, y al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente, cual es la profesión habitual para la que sostiene está incapacitada.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosa , contra la sentencia de fecha 9-4-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES , en sus autos número 565/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 359-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.