Sentencia SOCIAL Nº 482/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000063/2019
NIG: 3501644420180007306
Materia: Extinción de contrato
Resolución:Sentencia 000482/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000721/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Sandra ; Abogado: YERAY LOPEZ BATISTA
Recurrido: ECCA FUNDACION CANARIA; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ GUEDES
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000063/2019, interpuesto por Dña. Sandra , frente a Sentencia
000348/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000721/2018-00
en reclamación de Extinción de contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Sandra , en reclamación de Extinción de contrato siendo demandados ECCA FUNDACION CANARIA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de octubre de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Sandra ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad desde el 1-6-90 como profesora con salario prorrateado de 78,18 euros día.



SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de IT por enfermedad de 19-2-18 a 25-5-18, se incorpora el 28 de Mayo y en fecha indeterminada su superiora, Doña Dulce , le comunica que debe trabajar la segunda semana de Julio. La actora compareció el 2 de Julio en el centro de Mesa y López procediendo a fichar, remitiéndole la empresa un correo electrónico donde se le recuerda que debía hacerlo la segunda semana de Julio, escrito reiterado tras volver a fichar el día 3. La empresa sancionó a la actora con amonestación de fecha 4 de Julio. Iniciando nuevo periodo de IT de 4 a 18 de Julio de 2018.



TERCERO.- De acuerdo al artículo 33 del convenio colectivo de enseñanza privada sostenida total o parcialmente por fondos públicos, la trabajadora disfrutará de un mes adicional sin actividad, retribuido, disfrutado de forma consecutiva y conjunta al mes de vacaciones, y ambos entre el 1 de julio y el 31 de agosto.

No obstante lo anterior, se podrán utilizar hasta un máximo de 40 horas para actividades no lectivas, en un período máximo de los ocho primeros días del mes de julio o los ocho últimos días del mes de agosto.



CUARTO.- Consta en autos acta de la reunión de la dirección de la empresa demandada y los representantes de los trabajadores en Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife de 31-3-14 donde la dirección propone que se trabajen 25 horas en verano 'durante la primera o segunda quincena del mes de Julio' añadiendo que 'se acuerda por la representación de los trabajadores y la dirección que se coincide en que '(.) quedan distribuidas en 27 horas anuales para exámenes y 25 para trabajar en verano', manifestando Doña Nicolasa y Doña Otilia en 'la cuestión de dedicar el tiempo que falte para trabajar en verano es una cuestión que debería madurarse y volver a tratar en una próxima reunión'. Consta igualmente acta de la reunión de la dirección de la empresa demandada y los representantes de los trabajadores en Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife de 29-4-14 donde se plantea el 'trabajo de vacaciones del personal docente' y se dice que 'Don Efrain y Doña Otilia manifiestan que no es una cuestión a tratar en esta mesa dado que es una tema cerrado con anterioridad' y que 'queda sin terminar de tratar este punto por falta de tiempo'.Actas que constan en autos y se dan por reproducidas.



QUINTO.- Desde el año 2014 la generalidad de los trabajadores de la empresa ha prestado sus servicios alguna de las cuatro semanas de Julio, si bien algunos de ellos no lo aceptaron y continuaron trabajando exclusivamente la primera semana. La planificación de dicho mes se realiza en Enero o Febrero por parte de Doña Dulce , responsable de equipo en Las Palmas, dependiendo de las actividades concretas a las que se dedica cada docente, pudiendo realizarse cambios de las echas entre los trabajadores. No consta que desde dicha fecha la actora haya prestado sus servicios fuera de la primera semana de Julio.



SEXTO.- Existe en la actualidad pendiente de resolución ante el Tsj de Tenerife conflicto colectivo 9/18 en el que se discute la aplicación de la jornada de 25 horas y las fechas de realización de las mismas en relación al artículo 33 del convenio colectivo.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Sandra contra Radio Ecca Fundación canaria y el Fogasa, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Sandra , que fue impugnada de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos se siguen a instancia de Dª Sandra contra Radio ECCA Fundación Canaria identificándose en la demanda (presentada vía Lexnet el 6 agosto 2018) como acción ejercitada la de 'extinción de la relación laboral a instancia del trabajador derivada de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo'.

En ella se alega: 'Segundo: que Radio ECCA, de forma unilateral, ha modificado las condiciones de trabajo en materia de distribución de tiempo de trabajo, en concreto se ha variado la semana de trabajo que se realiza en el período de vacaciones'.

'Cuarto: Radio ECCA cambió el período de actividades no lectivas a la segunda semana de julio, de forma unilateral y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido ..... '.

'Quinto: A consecuencia del hostigamiento al que ha estado sometida a fin de que acepte la modificación unilateral sin seguir los trámites legales oportunos de las condiciones de trabajo de mi representada por parte de la demandada, la trabajadora ha visto mermado su estado de salud, motivo por el cual ha permanecido quince días en situación de incapacidad temporal'.

También se dice en ella: 'Séptimo: el trabajador opta por extinguir su relación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuo de los Trabajadores.

Este precepto establece que 'si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un años y con un máximo de nueve meses'.

En el suplico se solicita que 'con estimación de lo alegado declare el derecho de la actora a extinguir su relación laboral con motivo de la modificación horario comunicada, condenando a la empresa a abonar una indemnización consistente en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'.

Posteriormente, mediante escrito de 9 octubre 2018 (Lexnet), la trabajadora advierte haber 'detectado un error en el hecho séptimo de la demanda' y pide su aclaración de modo que conste que 'El trabajador opta por extinguir su relación laboral al amparo de lo dispuesto en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ', cuyo texto reproduce.

Mediante diligencia de ordenación de 15 octubre 2018 se tuvo por aclarada la demanda.

La diligencia de ordenación se notificó a la empresa el 22 octubre 2018.

Con fecha 23 octubre 2018 se celebraron los actos de conciliación y juicios señalados.

La empresa en el acto de juicio expresó: 'con carácter previo, en cuanto al escrito de aclaración de la demanda que le llegó en el día de ayer, hay modificación sustancial de la demanda que debería tenerse en cuenta conforme al artículo 85 LRJS '.

Tras oír a la demandante, 'por su SSª se tiene por no aclarada la demanda y se centrará el debate en el art. 41.3 ET '.

En la sentencia el Juzgador hace constar (f.j 2º): '... se alega por la demandada la existencia de una variación sustancial de la demanda, excepción que ha de ser acogida ya que la aclaración presentada supone una mutación de la esencia del procedimiento al existir no una nueva introducción de elementos accesorios o accidentales, sino un auténtico cambio de acción, pasando a pretender ejercerse de la derivada del artículo 41.3 a otro del 50.1 acciones completamente diferentes y con características propias. Por tanto se tiene por no aclarada la demanda'.

La sentencia de instancia examina la procedencia de la extinción por el cauce previsto en el artículo 41.3 ET y alcanza al conclusión de que 'en el caso que nos ocupa no se ha producido modificación alguna, sino la mera concreción de una práctica empresarial avalada, al menos indiciariamente, por un acuerdo de la empresa con la representación de los trabajadores, que se lleva aplicando desde el año 2014'.

La demanda se desestima.

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- A través de un primer motivo, amparado en el apartado c/ artículo 193 LRJS , la recurrente censura la no aceptación de la aclaración de la demanda argumentando que 'la voluntad de la parte actora de extinguir la relación laboral a instancia del trabajador, únicamente puede ampararse en el art. 50.1, por ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, realizada unilateralmente por la empresa, sin seguir los trámites legales oportunos establecidos en el artículo 41.3, producir un perjuicio al trabajador y menoscabando su dignidad' y que 'la aclaración fue admitida por el propio Juzgador mediante Providencia de fecha 15 octubre 2018'.

La aclaración se tuvo por hecha mediante una resolución del Letrado de la Administración de Justicia -diligencia de ordenación- susceptible de recurso; mostrando la demandada su oposición en el acto de juicio al recibir la notificación un día de antes a su celebración.

El magistrado resolvió sobre la cuestión en el propio acto, in voce, tras oír a la demandante que debió expresar seguidamente su disconformidad formulando oportuna protesta, a fin de hacerla valer en recurso.

No obstante, en este particular caso, esa omisión, no es relevante porque la aclaración versaba sobre el procedimiento y el artículo 102.2 LRJS es taxativo al imponer al órgano judicial dar al asunto la tramitación que corresponde por lo que independientemente de que la demandante aclarara o no, el órgano judicial debía velar por la ordenación del procedimiento.

La modificación sustancial de condiciones de trabajo seguida por el cauce previsto en el artículo 41 ET faculta al trabajador a extinguir su contrat; el artículo 41.3 ET , no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta ( STS 4 diciembre 2018, rec. 470/2017 ).

Y las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET facultan al trabajador a solicitar la extinción indemnizada del artículo 50.1.e ET siempre que redunden en perjuicio de su dignidad.

Y es evidente que la facultad la tiene el trabajador para decir si quiere o no extinguir su relación pero no para elegir el cauce por el que hacerla valer.

Pero ante lo que en realidad estamos es una solicitud de extinción por modificación de una condición establecida en Convenio. A ello se refiere la trabajadora en el hecho tercero de su demanda cuando expresa: 'según establece el artículo 33 del Convenio, la trabajadora disfrutará de un mes adicional sin actividad, retribuido, disfrutado de forma consecutiva y conjunta al mes de vacaciones, y ambos entre el 1 de julio y el 31 de agosto. No obstante lo anterior, se podrán utilizar hasta un máximo de 40 horas para actividades no lectivas, en un período máximo de los ocho primeros días del mes de julio o los ocho últimos días del mes de agosto'. Radio Ecca le comunica que debe trabajar la segunda semana de julio y es por ello que la trabajadora considera que se han modificado sus condiciones de trabajo de manera sustancial; es decir el litigio no gira en torno a 'condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por estos en virtud de decisión unilateral del empresario de efectos colectivos 'cuya modificación ha de efectuarse conforme a las previsiones contenidas en el art. 41, sino en torno a 'condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo ' ( artículo 83.3 ET ), a cuya modificación la norma no anuda la facultad de extinción indemnizada del contrato.

Siendo la extinción de la relación lo pretendido, y no el derecho a disfrutar las vacaciones complementarias conforme a Convenio, la demanda carecía de sustento y por ello, sin más debió procederse a su desestimación.

Por ello, careciendo de efecto útil los restantes motivos de recurso, pues en modo alguno podrían incidir en un cambio de pronunciamiento, se desestima el recurso, sin entrar en su examen con confirmación del fallo de instancia, aunque por las razones apuntadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Sandra contra la Sentencia 000348/2018 de fecha 23 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Extinción de contrato, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0063/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.