Sentencia Social Nº 482/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 457/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000482/2019
En Santander, a 27 de junio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato Cántabro de Asalariados de Servicios (SCAS)
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo por Dña. Diana , en calidad de coordinadora del Sindicato Cántabro de Asalariados de Servicios (SCAS), siendo demandados, la empresa, Ferrovial Servicios S.A., el Comité de Empresa de Ferrovial en la Residencia de Cantabria, el Comité de Empresa de Ferrovial en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, la sección sindical de CCOO, la sección sindical de USO, Dª. Elvira , Dª. Encarnacion , Dª. Estefanía , Dª. Estibaliz , Dª. Eulalia y Dª. Fátima .

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia el 21 de febrero de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.-Medida de 03 de septiembre de 2018. Limpieza de baños.

1. Medida acordada.

En fecha 3 de septiembre de 2018, la empresa Ferrovial Servicios, adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla adoptó la decisión de añadir una limpieza completa (no repasar, sino limpiar enteramente) más de baños públicos y de personal, en todas las plantas y servicios del HUMV.

Hasta la fecha citada, se venía realizando por las trabajadoras la limpieza completa de los baños públicos a primera hora de la mañana, y posteriormente, se repasaba al final de la jornada; criterio establecido para todas las plantas y servicios del HUMV.

2. Consulta previa de la medida.

La medida se adoptó unilateralmente por la empresa, sin consulta previa a la representación legal y sindical de los trabajadores. Tampoco se comunicó a la Comisión Comisión Organizativa de Tajos, la cual no estaba aún constituida.

2º.- Acuerdo de Empresa de fecha 24 de marzo de 1995.

En fecha 24 de marzo de 1995 EULEN, S.A. y el Comité de empresa de EULEN, S.A. suscribieron un acuerdo, cuyo punto primero hacía referencia a los reajustes organizativos en los siguientes términos (folio 37): 1ª REAJUSTES ORGANIZATIVOS DE TAJOS. Se constituirá una Comisión Paritaria específica de este Centro denominada 'Comisión Organizativa de Tajos', formada por tres miembros del Comité de Empresa y tres representantes de la empresa, a la que EULEN, S.A. comunicará previamente los reajustes que considere necesarios para la organización del servicio a fin del estudio y valoración conjunta de los mismos y todo ello sin perjuicio de las decisiones de control y organización del trabajo que corresponden exclusivamente a la empresa.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por el Sindicato SCAS contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A., Comité de Empresa de Ferrovial en la Residencia de Cantabria, el Comité de Empresa de Ferrovial en Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, la Sección Sindical de CCOO, la Sección Sindical de USO y los delegados independientes D.ª Elvira , D.ª Encarnacion , D.ª Estefanía , D.ª Eulalia y D.ª Fátima , a quienes se absuelve de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante SINDICATO CÁNTABRO DE ASALARIADOS DE SERVICIO, siendo impugnado por la parte contraria FERROVIAL SERVICIOS S.A. pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo del Sindicato Cántabro de Asalariados de Servicios (SCAS), se alza la parte actora.

En el recurso articula tres motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRSJ, solicita la revisión fáctica. En el motivo segundo, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de los artículos 3 y 41 ET y en el tercer motivo, con idéntico fundamento procesal, denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales.



SEGUNDO.- En el motivo de revisión fáctica interesa la rectificación del hecho probado primero, para añadir al mismo que la comisión organizativa de tajos 'la cual no fue constituida para llevar a cabo este trámite'.

No cita prueba documental o pericial que sustente la revisión propuesta, motivo por el que no puede estimarse la pretensión. Es conveniente recordar que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria. Como establece la STS de 12 de diciembre de 2018 (Rec. 122/2018), los requisitos generales de toda revisión fáctica son 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 - (rec. 5/2012) -; y 03/07/13 -rco 88/12Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-07-2013 (rec. 88/2012) -)'.

Por tanto, la revisión del relato fáctico de una sentencia exige la cita de prueba documental que evidencie el error de valoración que se denuncia de un modo claro y absolutamente incontrovertido. Es decir, es error ha de fluir 'de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas' [ SSTS 6-7-2004 (Rec. 169/2003), 18-4-2005 (Rec. 3/2004), 12-12-2007 (Rec. 25/2007, o 5-11-2008 (Rec. 47/2007)]. La prueba ha de ser fehaciente, es decir, ha de reflejar la verdad por sí sola y el error de hecho ha de ser evidente. Ha de derivar de prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables. El carácter extraordinario del recurso de suplicación y el hecho de que no se trata de una segunda instancia, impide llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios.

Ello supondría sustituir el objetivo criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que los artículos 2.1 LOPJ y 117.3 CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En definitiva, la revisión interesada no puede ser acogida.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 3 y 41 ET. En términos generales, sostiene que el vigente acuerdo de empresa, de 24 de marzo de 1995, obligaba a la creación de una comisión de tajos, pero no de forma permanente -como parece interpretar la sentencia de instancia-, sino en el momento en el que hubiera de organizarse el servicio. Por tanto, el cambio operado en septiembre de 2018 debió ser comunicado a la referida comisión, que además debería haberse creado expresamente y de forma previa a la adopción de la modificación.

Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido. Al margen de la cuestión relativa al ámbito de aplicación subjetivo del acuerdo de 1995, lo cierto es que, en cualquier caso y a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, la sentencia de instancia no parte de la existencia de una comisión de carácter permanente, sino que lo que considera probado es que no se solicitó por parte del sindicato la constitución de la misma.

Lo único que consta es que, en el acta de 7 de junio de 2016, el sindicato accionante manifestó que debía activarse la comisión de tajos, pero no existe solicitud alguna en este sentido. Por tanto, no es posible imputar a la empresa un incumplimiento del referido pacto cuando la parte social no interesó la constitución de la referida comisión.

Al margen de lo anterior, también debe considerarse que el acuerdo establece que a la referida comisión se le comunicarán los reajustes necesarios para la organización del servicio, pero se deja al margen aquellas decisiones de control y organización del trabajo que corresponden, exclusivamente, a la empresa.

Esta salvedad se refiere, lógicamente, a las potestades de organización empresarial comprendidas en el denominado ' ius variandi'. Por tanto, en cualquier caso, la infracción del pacto pasa por la previa valoración del carácter sustancial o no sustancial del cambio notificado, cuestión que pasamos a examinar en el siguiente fundamento de derecho.



CUARTO.- En el cuarto motivo de recurso, se alega que la modificación impuesta por la empresa tiene carácter sustancial dado que supone que los trabajadores deban realizar más tareas en el mismo tiempo de trabajo.

La cuestión suscitada en el motivo de recurso exige tener en cuenta que el empresario puede acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, incluido el lugar de ejecución del mismo y el propio contenido de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 41.1 ET.

El carácter sustancial de la modificación se refiere a la intensidad de la modificación, es decir, al alcance que la misma tenga y es independiente de la naturaleza de la condición afectada [ STS 9-12-2003 (RJ 2004, 2003) y 22-11-05 (EDJ 214119)].

El empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan carácter sustancial, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos.

Por tanto, no es necesaria la justificación causal ni tampoco el respeto de formalidad alguna.

Las modificaciones sustanciales, sin embargo, sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente, por las causas y con los requisitos establecidos en el art. 41 ET.

Tratándose de modificaciones funcionales, el artículo 41 ET solo establece que se considera sustancial aquella modificación que exceda de los límites establecidos para la movilidad funcional ( art.39.5 y 41.1.f ET).

El criterio utilizado tradicionalmente para valorar si una modificación tiene carácter sustancial es el de su entidad. De este modo, se considera sustancial la modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición [TS 24-1-17 (EDJ 11100)]. Sucede esto cuando se suprime totalmente un aspecto fundamental o cuando resulta afectado su núcleo esencial. Sin embargo, el cambio no se considera sustancial cuando se trata de alteraciones de carácter organizativo, que vienen justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras informáticas [TS 20-7-17 (EDJ 190359)], o cuando estamos ante modificaciones poco significativas, derivadas de la necesidad de actualizarse a las nuevas circunstancias [TS 17-1-17 (EDJ 12888)] En el supuesto que nos ocupa, la modificación introducida por la empresa no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una alteración que se enmarca dentro de la esfera del poder del ius variandi empresarial. En concreto, el cambio supone pasar de hacer una limpieza completa y un repaso al final de la jornada a hacer dos limpiezas completas de los baños públicos y del personal del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla. La modificación no consiste en añadir una limpieza completa, sino en sustituir lo que antes era un mero repaso de los baños -al final de la jornada- por una limpieza completa. Tal como adecuadamente valora la ponderada sentencia de instancia, el cambio no supone una modificación de salario, jornada laboral, ni de funciones. Es cierto que se han incrementado las tareas, pero el incremento no supone un cambio funcional desde el punto de vista cualitativo. Los trabajadores deben afrontar una limpieza completa cuando antes solo era necesario hacer un repaso a los baños, pero este cambio no supone un cambio funcional, ni mucho menos una modificación sustancial. Los cometidos no han pasado a ser otros distintos de un modo notorio y tampoco se ha afectado su núcleo esencial.

El rechazo del carácter sustancial de la modificación notificada determina que decaigan los dos motivos de infracción jurídica del recurso, pues, como hemos dicho en el precedente fundamento de derecho, la posible vulneración del acuerdo del año 1995 exigía -entre otras cosas- que el reajuste del servicio fuera sustancial.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el Sindicato Cántabro de Asalariados de Servicios (SCAS) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 21 de febrero de 2019 (Rec. 570/2018), confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0457 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0457 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.