Sentencia SOCIAL Nº 482/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1816/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190002665
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1816/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 199/2019
Recurrente: Elena
Representante: SARA RODRIGUEZ LOPEZ
Recurrido: SOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U. y MINISTERIO FISCAL
Representante:JOSE MIGUEL ANIES ESCUDE
Sentencia nº 482/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 30 de mayo de
2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Elena , dirigida técnicamente por la graduado social
Doña Sara Rodríguez López, y como recurrida SOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U., dirigida técnicamente
por el letrado don José Miguel Aniés Escudé.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 4 de marzo de 2019 Doña Elena presentó demanda contra Solvia Servicios Inmobiliarios S.L.U., en la que suplicaba la declaración de nulidad de su despido, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración y, además, la condena de la demandada a indemnizarle, en concepto de indemnización por daños y perjuicios 30.000 euros.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 199-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 15 de marzo de 2019, se dio intervención a Ministerio Fiscal y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 27 de mayo de 2019.



TERCERO: El 30 de mayo de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- Dª Elena , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado servicios para la empresa Solvia Servicios Inmobiliarios, S.L.U (en adelante, Solvia), CIF B 62718549, a virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido a jornada completa, con antigüedad de 19 de julio de 2018, con categoría de comercial, en el centro de trabajo sito en Marbella, Avenida Ricardo Soriano n° 54, C.P.29601, percibiendo un salario bruto diario de 49, 32€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Que en la cláusula cuarta del citado contrato se concertó un período de prueba de seis meses de acuerdo al artículo 11 del Convenio Colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria de ámbito estatal (hecho incontrovertido).

Segundo.- Mediante escrito de 18 de enero de 2019, la Dirección de la empresa comunicó a la trabajadora que a la dicha fecha daba por rescindida la relación laboral por no haber superado el período de prueba pactado en la cláusula cuarta. La actora fue dada de baja en Seguridad Social el día 18 de enero de 2019 (docs. 10 y 11 de Solvia).

Tercero.- A la dicha fecha, Dª Elena se encontraba embarazada de 6 semanas y media (doc. nº 1 y 2 de su ramo).

Cuarto.- Durante la relación laboral, la actora no realizó venta o alquiler alguno (doc. nº 14 del ramo de la empresa; testifical de D. Romeo -responsable comercial de la red de Solvia para Andalucía y Canarias-).

Quinto.- Desde enero de 2019 hasta mayo de 2019, la empresa ha rescindido contratos por no superación del período de prueba a un total de 16 trabajadores (incluida la actora), a través de comunicaciones escritas de idéntica redacción.

Sexto.- Se celebró acto de conciliación por intentado sin efecto el 01/03/19, a virtud de papeleta presentada en el CMAC el 07/02/19 (folio 7)

QUINTO: El 6 de junio de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 2 de octubre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante se vio cesada en su contrato de trabajo durante el período de prueba. En la demanda se impugna dicho cese solicitando que sea declarado constitutivo de despido de nulo con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la extinción de la relación laboral durante el período de prueba, por entender que el 18 de enero de 2019, una vez finalizada la jornada de trabajo, ya había transcurrido el período de prueba de seis meses, y, por lo tanto, el cese unilateral ya no se hallaba amparado por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1984, y, por lo tanto, su cese, dada su situación de embarazo debe ser calificado como despido nulo.

Solvia Servicios Inmobiliarios S.L.U. impugna el recurso de suplicación alegando que el 18 de enero de 2019 no había transcurrido el período de prueba de seis meses, resaltando que en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no conste que la notificación del cese se efectuase a la demandante una vez terminada la jornada laboral del 18 de enero de 2019. Cita en apoyo de que no se pueden dar por supuestos hechos no incluidos en el apartado de hechos probados la sentencia de esta Sala 2085/2018, de 12 de diciembre, y se remite al segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, citando también la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011, y la sentencia de esta Sala 464/2011, de 28 de marzo.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, con cita de las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 y de esta Sala 464/2011, de 28 de marzo, concluye que la decisión empresarial de cese fue acordada dentro del período de prueba y que, en cualquier caso, la empresa ha acreditado razones de índole profesional para extinguir la relación laboral de la demanda, razón por la cual desestima la demanda.



TERCERO: El recurso de suplicación se basa en que el cese de la demandante ha tenido lugar una vez concluido el período de prueba, lo que debe dar lugar, ante la falta de cumplimiento de las formalidades del despido, a la declaración de nulidad de dicho despido, en atención al estado de embarazo de la trabajadora.

El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, vigente en la fecha del cese de la demandante -18 de enero de 2019- dice así: 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. 2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. 3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes>.

Por su parte, el artículo 11 del VI Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 2 de enero de 2017, establece un período de prueba de seis meses para los comerciales, período de prueba que habrá de constar por escrito en el contrato de trabajo y durante cuyo transcurso las partes podrán rescindir el contrato sin obligación de preaviso ni de indemnizar.

Así que el período de prueba de seis meses del contrato de trabajo de la demandante -comercial en empresa de gestión y mediación inmobiliaria- se adecuaba a las previsiones legales y convencionales.

El artículo 5 del Código Civil establece que .

El contrato de trabajo de la demandante comenzó el 19 de julio de 2018, por lo que el período de seis meses pactado como período de prueba no había terminado cuando e8 de enero de 2019 la empresa le comunicó la rescisión de la relación laboral por no haber superado el período de prueba.

En cualquier caso, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no consta dato alguno del que poder deducir que dicha comunicación se produjo una vez terminada la jornada laboral del 18 de enero de 2019, tal y como se sostiene en el recurso de suplicación.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al declarar que el cese de la demandante se produjo estando vigente el período de prueba no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 14 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del VI Convenio Colectivo estatal de empresas de gestión y mediación inmobiliaria.

En el recurso de suplicación se sostiene la pretensión de declaración de nulidad del despido en que el mismo se habría producido después de la terminación del período de prueba, sin que la comunicación de cese reuniese los requisitos formales de la carta de despido, explicitados en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La comunicación del cese de la demandante -técnicamente, desistimiento- no exige los requisitos de forma del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y ni siquiera exige la forma escrita, pudiendo ser de carácter verbal.

Por ello, la sentencia recurrida, al denegar que el cese de la demandante sea constitutivo de despido nulo, tampoco ha incurrido en infracción alguna del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La Sala no entra a analizar si el desistimiento de la trabajadora embarazada durante el período de prueba evidencia discriminación respecto de la misma, ya que esta cuestión no ha sido objeto del recurso de suplicación. Es más, la sentencia recurrida, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 [ROJ: STS 4233/2011] ha concluido que el desistimiento de la demandante no ha constituido discriminación alguna y se ha basado en motivos estrictamente profesionales, ajenos a su condición de embarazada. Y el recurso de suplicación no ha combatido dicha conclusión.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elena y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 30 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 199-19.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.