Sentencia SOCIAL Nº 482/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 758/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00482/2022

AUTOS: DEMANDA 758/21

ASUNTO: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRAICON

En Oviedo, a 20 de octubre de 2022

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 758/21 sobre IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION, seguidos a instancia de la entidad NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL que compareció representada por el Letrado don Raúl Luna Zurita contra la CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONCOMICA GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS que comparece representada por el Letrado doña María del Valle García Moreno.

Antecedentes

PRIMEROPor la entidad NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL se presentó demanda con fecha 11 de octubre de 2021 contra la CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONCOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en la que tras las alegaciones de hecho y derecho que considero pertinentes, termino suplicando que se dicte sentencia por la que estimando la demanda, revoque la resolución impugnada por ser contraria a derecho, dejando sin efecto la sanción de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS EUROS (3.126,00€), impuesta a la empresa.

SEGUNDOSe celebró el juicio el día 14 de julio de 2022, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Por acta de infracción num. NUM NUM000 de fecha 15 de febrero de 2021, la Inspección de trabajo y Seguridad Social propuso sanción a la empresa NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL, por considerar constatado, lo siguiente:

'En fecha 3 de noviembre del 2020 por la funcionaria actuante se remite citación a la empresa requiriendo la aportación de la siguiente documentación:

· Contratos de trabajo de los trabajadores Don Nazario , Olegario, Ovidio, Patricio, Pelayo, Primitivo, Raimundo, Remigio, Romeo, Ruperto, Samuel, Sebastián, Teodulfo, Torcuato, Victorino, Virgilio, Jose Ramón, Jose Daniel y Carlos María( se solicita esta relación de trabajadores porque una vez examinados los archivos de la TGSS se comprueba que son contratados en los años 2017 y 2018).

· Vida laboral del ccc NUM001

· Contratos de trabajo de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido entre el 1 de mayo y el 30 de junio del 2020.

Por la empresa se remiten numerosos contratos, no solo los solicitados, pero sin hacer distinción alguna entre los que figuran en activo y aquellos cuya relación laboral ha concluido.

En fecha 16 de noviembre se remite correo electrónico solicitando información sobre la indemnización de los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos mientras estaban en otras obras tras concluir los trabajos en los buques G 17 y G 19.

Asimismo se indica a la empresa ( antes de realizar un requerimiento definitivo), que una vez examinados los contratos se va a solicitar a la empresa la transformación de los contratos celebrados por obra o servicio determinado para la realización de trabajos en buques G 17 y G 19, puesto que las citadas obras han concluido. Se adjunta una relación de 19 trabajadores, por si tuvieran alguna duda al respecto.

En fecha 18 de noviembre por la empresa se adjunta una sentencia del STJ Galicia de fecha 23 de abril del 2007, donde se admite la validez de la cláusula novena de los contratos que permite su prórroga automática siempre que haya continuidad en los trabajos de las sucesivas contratas. Ese mismo día vuelve a solicitarse por la funcionaria actuante los contratos extinguidos entre el 1 de mayo y el 30 de junio del 2020, la vida laboral de la empresa y los términos en que se abona la indemnización a los trabajadores a los que se extingue su contrato temporal.

Por la empresa vuelve a remitirse la documentación entrega con anterioridad, no se adjunta la relación de contratos de trabajo extinguidos entre el 1 de mayo y el 30 de junio del 2020, tampoco la vida laboral desde enero del 2019, y en relación al pago de la indemnización señala que al tratarse de contratos recurrentes con la empresa el sistema informático no incluía la indemnización en la liquidación, dado que sus contratos se prevé que se transformen en indefinidos y por lo tanto, es de aplicación la previsión del convenio respecto a que no se tendrá derecho a esta indemnización si se pasa a fijo de plantilla. Se adjunta por la empresa varias sentencias del TSJ de Galicia.

Del examen de la documentación aportada, de los datos obrantes en el expediente administrativo y del examen de los archivos de la Gerencia informática de la Tesorería General de la Seguridad Social, se deja constancia de lo siguiente:

Relación de trabajadores cuyos contratos tiene por objeto la realización de trabajo de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19 y que continúan adscritos a obras distintas.

1. Nazario, contratado en fecha 2 de marzo del 2017 para realización de trabajos de soldadura y calderería en los buque C 783, C 784 y G 011.

2. Ovidio, contratado en fecha 5 de marzo del 2018 para realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

3. Patricio, contratado en fecha 26 de febrero del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

4. Pelayo, contratado en fecha 25 de junio del 2018 para la realización de trabajos de soldadura en los buques G 17 y G 19.

5. Raimundo, contratado en fecha 31 de enero del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

6. Remigio, contratado en fecha 17 de septiembre del 2018 mediante contrato por obra cuyo objeto la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

7. Romeo, contratado en fecha 14 de mayo del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

8. Ruperto, contratado en fecha 14 de mayo del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería del buque G 17 y G 19.

9. Sebastián, contratado en fecha 24 de julio del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

10. Gaspar, contratado en fecha 26 de abril del 2017, para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

11. Guillermo, contratado en fecha 28 de diciembre del 2017 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

12. Isidoro, contratado en fecha 14 de mayo del 2018 para la realización de los trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

13. Teodulfo, vinculado desde el 15 de marzo del 2017 para la realización de trabajos de calderería en los buques G 17 y G 19.

14. Torcuato, contratado en fecha 2 de abril del 2018 para la realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

15. Nicolas, contratado en fecha 1 de marzo del 2018 para los trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

16. Roman, contratado en fecha 26 de febrero del 2018 para la realización de los trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

1. Jose Ramón, contratado en fecha 2 de abril del 2018 para la realización de los trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

2. Jose Daniel, contratado en fecha 6 de febrero del 2017 para la realización de trabajos en buques C 783 C 784 y G 011.

3. Carlos María, contratado en fecha 14 de febrero del 2018, para la realización de trabajos de soldadura en los buques G 17 y G 19.

4. Virgilio, vinculado a la empresa desde el 3 de enero del 2018, con la categoría de oficial primera soldador, para los buques G 17 Y G19.

5. Olegario, vinculado a la empresa desde el 14 de mayo del 2018 con la categoría de oficial calderero para realización de trabajos de soldadura y calderería en los buques G 17 y G 19.

6. Samuel, con la categoría de oficial primera soldador para realización de trabajos en buque G 19.

Todos estos trabajadores figuran vinculados mediante contratos por obra para la realización de trabajos de soldadura y calderería para los buques referidos en las instalaciones de la empresa Astilleros Armón en Gijón. En todos estos contratos se recoge expresamente que la conclusión total, paulatina o parcial de los trabajos propios de la categoría profesional y especialidad del trabajador producirá la extinción de la relación laboral de acuerdo con las exigencias técnicas y organizativas derivadas de la disminución del volumen de obra.

La comunicación expresa del cliente en orden a la modificación o cancelación de la obra descrita tendrá la consideración de terminación total, paulatina o parcial del mismo.

En la cláusula nueve de los contratos se señala que se acuerda la ampliación automática del presente contrato a las demás obras o partes de obra que Astilleros Armón Gijón adjudique en lo sucesivo a Nervión Industries siempre que haya continuidad en los trabajos de las sucesivas contratas.

Estos trabajadores continúan en la empresa a pesar de haber concluido las obras para las que han sido expresamente contratadas, en concreto los buques G 17 y G 19. Mientras que estos trabajadores continúan en alta, otros trabajadores contratados para las mismas obras han visto extinguidos sus relaciones laborales por finalización de contrato temporales.

Según la documentación remitida por Astilleros Armón, la conclusión de los trabajos de la empresa Nervión en los buques G 17 y G19 se producen en las siguientes fechas:

G17- la fecha de finalización de sus trabajos es abril del 2020.

G19- la fecha de finalización de trabajos es octubre del 2019.

En la actualidad los trabajadores contratados para la construcción de estos buques que aún continúan en la empresa realizan trabajos en las instalaciones de Astilleros Armón en los buques G 20, ferry de Balearia construido íntegramente de aluminio y en el G 21 que es un barco petrolero mejicanos, buques de naturaleza muy diferente al G 17 y G 19, especialmente en el caso del ferry de Balearia, construido íntegramente de aluminio.

Contratos temporales. Cláusula novena.

Como ya se señaló en párrafos anteriores en los contratos por obra de todos los trabajadores figuran las siguientes cláusulas:

Se señala que la conclusión total, paulatina o parcial de los trabajos propios de la categoría profesional y especialidad del trabajo producirá la extinción de la relación laboral de acuerdo con las exigencias técnicas y organizativas derivadas de la disminución del volumen de obra. La comunicación expresa del cliente en orden a la modificación o cancelación de la obra descrita tendrá la consideración de terminación total , paulatina o parcial de la misma.

En este caso las obras para las que fueron contratados estos trabajadores han concluido y se les ha adscrito a una obra distinta, sin que se les haya formalizado un nuevo contrato, ni se haya efectuado una prórroga por escrito identificando la obra firmado por empresa y trabajador ni se haya comunicado al servicio público de empleo.

El principal problema en estos contratos deriva de la interpretación de la cláusula novena, última cláusula del contrato de trabajo , donde se señala ' se acuerda la ampliación automática del presente contrato a las demás obras o partes de obra que

Astilleros Armón adjudique en los sucesivo a Nervion industries , siempre que haya continuidad en los trabajos en los sucesivas contratas.

La interpretación que los órganos judiciales han hechos de esta cláusula han sido contradictorias

Así el Tribunal superior de Justicia de Galicia en varias sentencias, entre ellas la sentencia de fecha 7 de marzo del 2013,admite como válida la cláusula novena y por tanto no considera que exista fraude de ley. En esta sentencia se hace referencia a un trabajador que presta servicios para Nervión en los astilleros de Bazán- Ferrol. Se fija ' Tales cláusulas de temporalidad, de conformidad con los incombatidos hechos declarados probados, se delimitan de una manera genérica por referencia a determinadas contratas de la empresa empleadas con la empresa nacional Ferrol Bazán, la mayoría de las veces relativas a obras de construcción de buques determinados que siempre se numeran y otras veces relativas a encargos determinados a realizar en su factura(...). Asimismo se introduce en casi todas las ocasiones una cláusula de ampliación automática del contrato temporal en relación con las demás obras o partes de obra que Bazán adjudique en lo sucesivo a Nervión Montajes, siempre que haya continuidad en los trabajos de las sucesivas contratas.

La cláusula de temporalidad se desdobla en consecuencia en dos cláusulas de temporalidad mutualmente articuladas.

Una primera acomete una identificación que entendemos suficiente de las obras o servicios determinados, al parecer siempre delimitados por referencia a una contrata de la empleadora con la empresa Navantía bazán, y adicionalmente por la especificación del contenido de dicha contrata aludiendo a los buques a construir con su enumeración o a las actividades a realizar dentro de la factoría de la principal.

Una segunda cláusula( la novena) realiza una ampliación que a juicio de esta sala no convierte en ilegitima la cláusula de la temporalidad (...).La cláusula de ampliación no invalidad la temporalidad del contrato que seguirá siendo para obra o servicio determinado(...), vinculándose la extensión contractual a la existencia de continuidad en los trabajos de los sucesivos contratos y con una duración dependiente de la voluntad de un tercero y de la contrato, a partir de lo cual no solo no implicaba renuncia de derechos para el trabajador sino que venía a favorecerlo, dentro del ámbito de la temporalidad del contrato y con respeto a la naturaleza y función del mismo'

En cambio la sentencia del TSJ Asturias se pronuncia en sentido contrario (sentencia de fecha 30 de enero del 2018, 169/2018 .

El actor suscribió con la empresa demandada, Nervión montajes el día 15 de septiembre del 2008 un contrato por obra o servicio determinado consistente en la prefabricación de bloques C659 que Nervión ejecutaba para Armón Navia con jornada a tiempo completo y categoría profesional de ayudante. En el contrato de trabajo se hace referencia a la cláusula novena ya referida.

El bloque 659 terminó a los dos o tres meses desde su inicio y el actor siguió prestando servicios en la empresa hasta en 20 buques más . Con efectos del 4 de febrero del 2017 la empresa le comunica al demandante el fin de su contrato por la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad.El TSJ Asturias declara la improcedencia del despido porque considera que siendo esencial la prueba de la causa de la temporalidad, en este caso no se cumple el requisito de especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad la obra o el servicio que constituye su objeto porque el contrato del actor ha ido variando a lo largo de la prestación de servicios y no se confiere validez a la cláusula novena del contrato que deja en absoluta indeterminación todos y cada uno de los sucesivos contratos de trabajo. La sentencia declara que se incumplió la normativa legal y reglamentaria conforme al artículo 15.3 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 6.4del Código civil , por lo que el contrato se considera indefinido.

Además de las sentencias referidas, hemos de tener en cuenta la siguiente normativa:

Así el artículo 15.1.a del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores(BOE del 24), dispone que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos por obra cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

Artículo 2 apartados 1 y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada(BOE 9 de enero de 1999), donde se dispone respectivamente:

El contrato para obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obrar o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo , es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

El contrato para obra o servicio determinado tendrá el siguiente régimen jurídico:

El contrato debe especificar e identificar suficientemente , con precisión y claridad , la obra o el servicio que constituya su objeto.

La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.

Debe también mencionarse el artículo 22 de la Resolución de 11 de diciembre del 2019 de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III convenio colectivo estatal de la Industria, la tecnología y los servicios del sector del Metal(BOE 19 de diciembre del 2019), donde se dispone que el contrato por obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Igualmente, podrá celebrarse este contrato para trabajos de montaje e instalación, en zona o en lugar geográfico determinado, amparados por contratos específicos para esta obra, celebrados con la Administración, compañías eléctricas, telefónicas u otras empresas y se identifique con exactitud la zona de montaje o instalación a efectuar. Quedan excluidas del contrato de obra o servicio, para estas situaciones, las obras e instalaciones de carácter permanente.

Como regla general, este contrato se concertará para una sola obra o servicio y tendrá una duración máxima de tres años.

Sin perjuicio de la regla general, se podrán simultanear dos obras o servicios diferenciados, haciéndolo constar en el contrato, o bien si se produce esta circunstancia con posterioridad a la firma del contrato, mediante un anexo que deberá comunicarse al servicio público de empleo y a la representación legal de los trabajadores y que deberá estar firmado por la empresa y la persona trabajadora afectada.

En estos casos, la duración de las distintas obras o servicios no podrá tener una duración mayor a tres años.

Asimismo se podrá prorrogar la duración de este contrato para obra o servicio consecutivo en la misma empresa o e cualquier otra del grupo, debiendo ser comunicada dicha prorroga a servicio público de empleo y a la representación legal de

los trabajadores, debiendo , así mismo , estar firmados por la empresa y la persona trabajadora afectada, debiendo entregarse a éste copia de los mismos.

El tiempo acumulado de este contrato y sus prorrogas, no podrá tener una duración superior a cuatro años. Transcurrido este plazo, las personas trabajadoras adquirirán la condición de fijos de la empresa.

Y por último hemos de hacer referencia a la disposición adicional segunda de la Resolución de 5 de diciembre del 2018, de la

Consejería de empleo, industria y turismo, por el que se ordena la inscripción del convenio colectivo del sector para la industria del Metal del Principado de Asturias (BOPA 3 de enero), donde se dispone respecto al contrato por obra que ' A fin de potenciar la utilización por las empresas del sector de las modalidades de contratación previstas por la ley , se acuerda crear un contrato de obra o servicio determinado, según lo previsto en el artículo 15.1 del ET , reafirmando la naturaleza causal de estos contratos. Dichos contratos podrán cubrir todas aquellas tareas o trabajos suficientemente diferenciados por el volumen adicional de trabajo que representan, que limitados en el tiempo y cuya duración pueda preverse, estén directa o colateralmente relacionados con el proceso productivo de la empresa.

La presente regulación no podrá entenderse en ningún caso como una limitación a la movilidad contractual prevista en el referido artículo 15.1 del ET . La movilidad funcional para los trabajadores contratados bajo esta modalidad contractual se limitará a las actividades derivadas de la obra y servicio que sirve de causa para la contratación. A los efectos de la celebración de contratos en la modalidad ce contratos para obra o servicio determinado, ambas partes convienen la posibilidad de simultanear dentro de un mismo contrato de trabajo la realización de actividades correspondientes a dos obras o servicio distintos, siempre que los mismos aparezcan perfectamente identificados en el contrato bien al inicio del mismo bien durante la vigencia de la primera de las obras objeto del contrato.

En este sentido la empresa ha formalizado los contratos para los buques G17 Y G19 y cuando la construcción de éstos han concluido ha procedido a la extinción de algunos contratos y ha mantenido otros pero sin identificar la nueva obra a la que son adscritos los trabajadores ni efectuar comunicación alguna al SEPE amparándose en esa cláusula novena . Señala la empresa que este requisito de comunicación al SEPE es meramente formal y también hace referencia a que el SEPE se niega a recoger las prórrogas, sobre este punto señalar que no habría problema si al menos lo hubiera intentando, pero lo cierto es que no se ha aportado documentación justificativa alguna de haber efectuado comunicación de estas prórrogas, hubieran o no sido admitidas. Lo que hace es no identificar ninguna otra obra una vez concluidos los trabajos que figuran regulados en el contrato al amparo de esa cláusula novena que introduce en todos los contratos y que según refiere es una cláusula de prórroga automática.

..........

En este caso si examinamos los archivos de la Gerencia informática de la Tesorería General de la seguridad social comprobamos que la mercantil Nervión Industries Engeneering tiene en fecha 25 de enero del 2021 un total de 32 códigos de cuenta de cotización en activo, con un total de 1052 contratos de trabajo en activo.

Se comprueba que de éstos, en la fecha citada,754 de ellos son trabajadores vinculados mediante contratos temporales( solo se han tenido en cuenta los contratos por obra y eventuales), lo que representa un porcentaje de temporalidad del 71,673%.

Si nos atenemos exclusivamente a los códigos de cuenta de cotización existentes en Asturias comprobamos que el porcentaje en Asturias es aún mayor. En esta provincia están activos los siguientes códigos de cuenta de cotización NUM002, tiene en activo a once trabajadores en plantilla de los que seis son temporales. NUM001, tiene en alta a un total de 149 trabajadores, de los que 109 están vinculados por contratos por obra.

Ello supone una plantilla total de 160 trabajadores de los que 115 son temporales, lo que supone un porcentaje de temporalidad del 71,875%.

Finalización de contrato y pago de indemnizaciones:

Se solicita a la empresa los contratos de trabajo de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido entre el 1 de mayo y el 30 de junio del 2020. Por la empresa no se aporta la citada relación. No obstante, examinados todos los contratos de trabajo aportados se comprueba que a algunos de ellos se les había extinguido su relación laboral cuando habían concluido los trabajos en los buques G 17 y G 19, en concreto a los siguientes:

Landelino, oficial primera calderero, contratado en fecha 18 de septiembre del 2018 hasta el 4 de junio del 2020 siendo el objeto del contrato la realización de trabajo de calderería en G 19.

Marcos, con la categoría de especialista, contratado desde el 2 de mayo del 2018 al 20 de junio del 2020, el objeto del contrato es la realización de trabajos en buques G 17 y G 19.

Primitivo, contratado en fecha 1 de marzo del 2018 como oficial segunda soldador para la realización de trabajos en los buques G 17 Y G 19. Presta servicios hasta el 14 de diciembre del 2020.

Nicanor, vinculado a la empresa desde el 14 de febrero del 2018 al 4 de junio del 2020. El objeto del contrato era realización de trabajos de calderería para G 17 y G 19.

Rafael, contratado en fecha 10 de septiembre del 2018, para realización de trabajos en buques G 17 y G 19. Concluyen su contrato en fecha 4 de junio del 2020.

Salvador, contratado como oficial de tercera calderero para trabajos de soldadura y calderería para construcción en los buques G 17 y G 19. Se extingue su relación laboral en fecha 4 de junio del 2020 por fin de contrato temporal.

La causa de todas estas bajas es la finalización de contrato temporal.

A estos trabajadores temporales la empresa no les abona a los trabajadores la indemnización por fin de contrato.

A efectos de explicar la falta de indemnización, se señala por la empresa que al tratarse de contratos recurrentes con la empresa, el sistema informático no incluía la indemnización en la liquidación, dado que en sus contratos se prevé que se transformen en indefinidos y por tanto es de aplicación la previsión del convenio respecto a que no se tendrá derecho a esta indemnización.

Es decir la empresa formaliza sendos contratos por obra, no los transforma en indefinidos y cuando extingue esos contratos temporales lo hace sin indemnización alguna, alegando que puede volver a contratarlos(ninguno de los trabajadores referidos ha vuelto a ser contratado). Esto supone un incumplimiento de la siguiente normativa:

.........

Por tanto, lo que se constata en este caso es que la empresa celebra sendos contratos por obra para la práctica generalidad del personal que presta servicios en las instalaciones de la contratista principal, Astilleros Armón. En el contrato de trabajo celebrado introduce dos cláusulas de temporalidad, una donde se identifica los dos o tres buques en los que los trabajadores prestarán servicios y a mayores otra cláusula de temporalidad vinculada a la duración de los trabajos con la contratista principal ( la cláusula novena), que dispone su prórroga automática a todos los trabajos que le pueda ofrecer la contratista principal. Ello le otorga la posibilidad de prorrogar los contratos de los trabajadores una vez concluidos los trabajos específicos para que fueron contratados sin identificar la nueva obra al amparo de la citada cláusula e ir extinguiéndolos cuando lo consideren conveniente aunque no haya concluido los trabajos en los nuevos buques a los que se les ha adscrito......

Como se constata a lo largo de la presente acta la empresa tiene definida una clara estrategia empresarial en materia de contratación, se contrata a los trabajadores mediante sendos contratos por obra en los que se especifica dos obras a realizar(la construcción de dos buques), que les ampara concluir el contrato cuando se vayan concluyendo dichas obras, al mismo tiempo se incluye una cláusula de prórroga automática(cláusula nueve) que les ampara a ir prorrogando dicho contrato mientras consideren conveniente sin celebrar nuevos contratos o firmar nuevos anexos identificando la obra, siempre que la contrata principal, Astilleros Armón , siga encomendándoles trabajo. En base a dicha cláusula la empresa prorroga el contrato hasta cuando considere conveniente y en ese momento procede a su extinción por fin de contrato temporal pero sin abonarle indemnización alguna pro fin de contrato, alegando que se trabajadores que son contratados de forma recurrente, extremo que no se produce.

Tampoco se contrata a estos trabajadores de forma recurrente para su transformación en indefinidos, no se celebran con el mismo trabajador contratos por obra sucesivos, ni se identifican las obras más allá del contrato inicial, porque ello supondría la obligación de transformación en indefinido al amparo de lo establecido en el artículo 15 apartados 1.a y 5 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores(BOE del 24) y como ya se señaló en párrafos anteriores, la empresa tiene un porcentaje de temporalidad en Asturias del 71,87%, lo que supone que de las 160 trabajadores que la empresa tienen en la provincia de Asturias, 115 son temporales, temporalidad que trae consigo una importante carga de inseguridad y precariedad en el empleo, en unos puestos de trabajo en los que a mayores hay un elevado riesgos para la seguridad de los trabajadores realizándose trabajos de calderería y soldadura en materiales como aluminio, acero inoxidable, etc.

Esta estrategia supone un claro perjuicio para los trabajadores que ven como sus contratos temporales no se transforman en indefinidos y por otra parte tampoco se les abona la indemnización derivado de la finalización de su contrato temporales, lo que supone la imposición a los trabajadores de unas condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legal y convencionalmente. La empresa se ampara en esa cláusula novena para efectuar la prórroga automática sin identificar las nuevas obras ni dar cuenta alguna ni a los trabajadores ni al servicio público de empleo, pero al mismo tiempo procede a extinguir esos contratos antes de que concluya los servicios que le va dando la contratista principal y lo hace sin abonarles la indemnización de fin de contrato.

El establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenioasí como los actos u omisiones que fueran contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , constituye infracción en materia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social(BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8.1 , 15.1.a y 49.1.c del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada (BOE 9 de enero), artículo 22 de la Resolución de 11 de diciembre del 2019, de la Dirección General de Trabajo, por al que se registra y publica el III convenio colectivo estatal de la Industria de la Tecnología y los servicios del sector del Metal(BOE 19 de diciembre) y artículos 29 y disposición adicional segunda de la Resolución de 5 de diciembre del 2018, de la Consejería de empleo, Industria y Turismo, por la que se ordena la inscripción del convenio colectivo del sector para la industria del Metal del Principado de Asturias(BOPA 3 de enero)...'

Por tales hechos, se propuso una sanción por importe de 3126 euros, al considerar que la empresa ha cometido una infracción en materia laboral tipificada como GRAVE en el art 7.10 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, apreciada en su grado máximo tramo mínimo con circunstancia agravante de conformidad con las circunstancias previstas en el art 39.2 del RD Legislativo 5/2000.

SEGUNDO.-La empresa presentó escrito de alegaciones el 26 de marzo de 2021 ante la Consejería de Empleo, industria y Promoción económica del Principado de Asturias.

Por la Inspección de Trabajo se emitió informe el 1 de junio de 2021 del siguiente tenor literal:

Señala que la sentencia del Tribunal Supremo es de diciembre del 2020 pero que hay sentencias anteriores con distintas interpretaciones.

Esta afirmación no afecta a la presente acta de infracción, las normales legales y convencionales ya existían y eran claras al respecto, el objeto del contrato por obra debe tener autonomía y sustantividad propia, y en este caso los únicos contratos de trabajo que tienen autonomía son los iniciales donde figura identificados los buques a construir, pero una vez concluidos éstos, los contratos pueden prorrogarse durante varios años sin modificar el objeto de la obra, hasta el momento en que discrecionalmente la empresa decida extinguir el contrato.

Hace referencia la empresa en las alegaciones a una sentencia del TS de fecha 13 de febrero de 1995 referido a la prestación de unos servicios de vigilancia y seguridaden la que consideró aplicable el artículo 15 del convenio colectivo que permite una extinción de los contratos de trabajo afectados en virtud de una reducción parcial de la contrata que limita la zona a vigilar.

Esta sentencia no sería aplicable en este caso, la construcción de buques no es un servicio indeterminado como poder ser la vigilancia o seguridad de unas instalaciones, cada buque es una unidad perfectamente identificada, con una denominación( que en el caso de Astilleros Armón utiliza la letra G y el número del buque al que corresponde), unas características específicas de construcción( puede ser íntegramente de aluminio, de acero, etc) y una utilidad distintas( puede ser un petrolero, buque de carga, un ferry, etc, en todo caso unidades concretas con un principio y un fin.

Reproduce la empresa párrafos distintos de esta sentencia, entre ellos los siguientes:

'no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con un principio y un fin'.

Muy al contrario, si hay alguna actividad donde queda claramente delimitada la elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con un principio y un fin es aquí, cada buque en sí mismo es una unidad claramente delimitada con un principio y un fin.

Otra cuestión distinta sería el determinar durante cuanto tiempo el astilleros puede continuar proporcionándole trabajo a Nervión, pero eso es un imponderable que desconocemos cuando va a ocurrir. Si esa circunstancia se produjera (catástrofe, cierre del astillero, subcontratación de esos servicios con otra empresa, etc) la norma le otorga la posibilidad de poner fin a los contratos aun cuando se tratase de una plantilla con contratos indefinidos, amparándose o bien en el artículo 51 o en el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores(BOE del 24).

Otro párrafo reproducido es el siguiente: ' se trata de una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que operan como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero'

La empresa pretende que los contratos de estos trabajadores estén ligados no a la construcción de unos concretos buques delimitados sino a la duración de los trabajos proporcionados por Astilleros Armón, pero ello implicaría que esos contratos temporales de los trabajadores inicialmente contratados( cuando comenzaron los trabajos de esta subcontrata en el Astillero) se hubieran prorrogado hasta la fecha, ya que en todo momento y sin interrupción alguna desde la fecha de la primera subcontratación , la empresa Nervión ha venido realizando trabajos de soldadura y calderería en cada uno de los buques que se han ido construyendo en Astilleros Armón Gijón. Cabe plantearse en ese caso cuál es la razón de que los contratos de estos trabajadores nunca excedan del plazo fijado legal y convencionalmente para su transformación en indefinidos si Astilleros Armón ha venido proporcionando trabajo a Nervión de manera continua.

No hay en los contratos de trabajo de estos trabajadores temporales ninguna cláusula que ligue duración de sus contratos a la continuidad de los trabajos proporcionados por Astilleros Armón, la única delimitación son la identificación de los buques para los que son inicialmente contratados. Una vez concluida la construcción de éstos y si no se ha procedido a la extinción de su contrato, solo pueden esperar hasta que la empresa discrecionalmente decida poner fin a su contrato sin necesidad de causa alguna que lo justifique , extremo que supone no solo una amplia discrecionalidad para la empresa, sino también un elemento de presión constante al trabajador ya que al no tener ningún límite temporal el trabajador puede considerar que cualquier reclamación laboral o de seguridad en este contexto puede llegar a suponer la extinción de su contrato de trabajo.

No está de más recordar que a pesar de que el trabajo en los astilleros es duro y con siniestralidad alta, la implantación sindical en esta actividad es nula.

En contra de lo que sostiene la empresa, esta actividad no tiene relación con los servicios de vigilancia y seguridad, no existe un contrato mercantil o contrata entre Nervión y Astilleros Armon para la construcción a futuro de todos los buques que vayan siendo encargados, se contrata buque a buque, y en todo caso, como señalamos en el párrafo anterior, ellos implicaría que los contratos temporales iniciales se prorrogaran indefinidamente hasta que concluyeran esa colaboración, extremos que evidentemente no se da en este caso.

Respecto a la alegación de que la sentencia dictada por el TS en unificación de doctrina no crea jurisprudencia,debe tenerse en cuenta lo dispuesto en todos los artículos doctrinales que se han pronunciado sobre este punto, entre ellos el artículo doctrinal de Don Gonzalo Moliner Tamborero( magistrado del TS) que establecen una clara diferencia entre el recurso de casación y el recurso de casación en unificación de doctrina. Se reproducen solo algunas partes del artículo doctrinal. Así se fija ' la tradición jurídica iniciado también antes de entrar en vigor lo dispuesto en el códigocivil, y continuada con posterioridad hasta los tiempos actuales exige para poder hablar de doctrina legal ojurisprudencia la existencia de al menos dos sentencias en sentido idéntico, como ha reconocido de forma reiteradaal menos desde la sentencia del TS de 10 de febrero de 1886 (....), habiéndose pronunciado en el mismo sentido lasdemás Salas del TS manteniendo que solo puede calificarse de jurisprudencia la doctrina reiterada emanada delTS(...).

El recurso de casación para unificación de doctrina coexiste con el recurso de casación tradicional , no persigue tanto la tutela del derecho de las partes ni tampoco la autentica aplicación de la ley al caso concreto, sino que tiene una finalidad superior, que es la de conseguir la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico a todos los supuestos que reúnan las condiciones de identidad que se reconocen en el pleito en que se dicta, o sea, un recurso que persigue un interés público superior al de las partes, es un recurso dirigido a obtener una seguridad jurídica a la que puede ofrecer una sentencia o varias dictadas bajo el sistema tradicional dirigida a la tutela del ius litigatoris(...).

Estamos en presencia de una resolución que es algo más que una sentencia resolviendo una cuestión entre partes en tanto en cuanto que con ella lo que se pretende es establecer una doctrina para el futuro y con pretensiones erga omnes, puesto que su objetivo no es otro que el dar seguridad en la aplicación uniforme de la norma interpretada(...).. si de lo que se trataba cuando se exigió el concepto tradicional de las dos sentencias para poder hablar de jurisprudencia era asegurar una doctrina serena y bien consolidada, en la actualidad esa seguridad viene ofrecida con parecidas garantías y precisión por una sentencia unificadora como por dos sentencias de casación ordinaria(...).

El Tribunal Constitucional, en sentencia 37/2012 de 19 de marzo , señala que la independencia judicial reconocida en el artículo 117 de la CE , permite que los órganos judiciales inferiores discrepen mediante su razonamiento fundado en derecho incluso de la jurisprudencia sentada por el TS , con la excepción justamente del supuesto de la doctrina legal que establezca el TS al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tienen para los órganos judiciales inferiores en grado(...). '

Por tanto, basta una sola sentencia dictada en unificación de doctrina para que constituya jurisprudencia del TS además con efectos vinculantes para todos los órganos judiciales inferiores en grado.

Pretende la empresa considerar que al tratarse de una sentencia dictada en diciembre del 2020 no tiene qu retrotraerse al momento de la suscripción de los contratos. A la empresa no se la ha sancionado por incumplir l dispuesto en la sentencia del TS, sino por infringir la normativa legal y convencional vigente tanto en la formalización de los contratos como en el momento de su extinción o prórroga. Así ha infringido lo dispuesto en los artículos 8.1 15.1.a y 49.1c del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Estatuto de los Trabajadores(BOE del 24), artículo 2 apartados 1y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del ET, artículo 22 de la Resolución de 11 de diciembre del 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo estatal de la Industria de Tecnología y los servicios del sector del Metal(BOE 19 de diciembre) y artículo 29 y disposición adicional segunda de la Resolución de 5 de diciembre del 2018, de la Consejería de empleo, Industria y Turismo por la que se ordena la inscripción del convenio colectivo del sector para la industria del Metal(BOPA 3 de enero).

La sentencia del TS dictada en unificación de doctrina no crea nuevas normas, se limitada a interpretar en un determinado sentido las normas existentes a efectos de proporcionar una mayor seguridad jurídica.

Conviene recordar a estos efectos que según el artículo 1 del Código civil las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y que la costumbre solo rige en defecto de ley y los principios generales del derecho en defecto de ley o costumbre.

En relación a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, no consta ninguna sentencia posterior de este tribunal que deje sin efecto lo señalado expresamente respecto a la empresa Nervión. Este Tribunal en su sentencia de fecha 30 de enero del 2018, recurso 169/2018 señala' Se declara improcedente el despido por considerar que siendo esencial la prueba de la causa de la temporalidad en este caso no se cumple el requisito de especificar e identificar suficientemente con precisión y claridad la obra o el servicio que constituye su objeto porque el contrato del actor ha ido variando a lo largo de la prestación de servicios y no se confiere validez a la cláusula novena del contrato que deja en absoluta indeterminación todos y cada uno de los sucesivos contratos de trabajo(...).

Por tanto está claro que respecto a la empresa Nervión entiende que no se cumple el requisito de identificar con precisión y claridad el objeto del contrato. No entiende la funcionaria en que desvirtúa esta sentencia que respecto a otra empresa si entienda que el objeto de la obra figure precisado.

Esta sentencia a la que alude se refiere a un contrato por obra celebrado con la empresa Elecnor cuyo objeto es ' Tiempo necesario para la realización de los trabajos propios de su categoría en la obra: Servicios técnicoselectricidad Asturias zona A, trabajos de (Alta,asistencias técnicas domiciliarias cortes y reconexiones, reclamaciones,

anomalías...), así como la realización de pequeñas acometidas eléctricas, cambios de tensión, electrificación rural, campaña de sustitución de contadores, campaña de fraudes, campaña de revisión de centralizaciones, etc. Según

aceptación de Presupuesto Marco Nº HC20/48010714, de fecha 7 de abril de 2015 para Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. por un tiempo aproximado de: 30 meses, excepto resolución anticipada de los contratos total o parcialmente por HC Distribución Eléctrica SAU, prórrogas de los mismos o disminución de volumen de trabajo por otras causas o nuevas adjudicaciones que en su caso se produzcan sin solución de continuidad'.

En el caso referido por la sentencia el objeto de la obra figura especificado así como el presupuesto marco en el que

se basa. Le gustaría a la funcionaria actuante saber en qué parte de los contratos de los trabajadores de Nervión figura especificada los trabajos concretos a realizar hasta que terminen los encargos realizados por Astilleros Armón, y sobre todo cual es el presupuesto Marco o contrata entre ambas empresas en las que se sustenta la obra. Nada de eso figura en los contratos de los trabajadores de Nervión, se les contrata para la construcción de dos buques concretos y cuando esa construcción concluye a los trabajadores a los que no ha extinguido sus contratos les prorroga estos hasta cuando discrecionalmente considere ponerles fin, no están ligados a la terminación de la contrata por más que la empresa lo pretenda, con Astilleros Armón no ha contrata, se negocia buque a buque. Que los contratos no están ligados a la terminación de los trabajos para Armón, lo demuestra el hecho de que no hay contratos temporales que superen los 3 o cuatro años de duración cuando la empresa Nervión lleva p prestando servicios en Astilleros Armón al menos desde octubre- noviembre del 2012. Si como pretende la duración de los contratos está ligada a lo que dure los trabajos proporcionados por Armón , cuál es la razón de que la duración de los contratos temporales no supere los cuatro años si los trabajos de soldadura y calderería han venido realizándose de forma continua.

Lo único que entra a valorar la sentencia referida es que si pueden considerarse indefinidos o temporales los contratos celebrados al amparo de esta obra al haber transcurrido cuatro años entre la contratación inicial y la terminación de la contrata. No guarda ninguna relación con el caso de Nervión, aquí no hay contrata ni contratos temporales ligados a la duración de la misma.

Respecto a la sentencia del TS de fecha 23 de septiembre del 2008 referido a la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, señalar que la empresa Nervión no es adjudicataria de una contrata para la construcción de buques con Astilleros Armón, los contratos con Nervión son para cada proyecto(tal como indica Astilleros Armón en correo electrónico remitido a la funcionaria actuante en fecha 16 de diciembre del 2020 ) y el objeto de laobra de los contratos temporales ni es una contrata ni liga la duración de los mismos a su existencia.

Por tanto ni esta SENTENCIAS NI LAS ANTERIORES guarda relación alguna con la casuística de la empresa Nervion.

Por último debe hacerse referencia a la afirmación de la empresa de que el objetivo de la cláusula novena es el mantenimiento de la estabilidad en el empleo , afirmación que causa perplejidad si tenemos en cuenta que de los 160 trabajadores que tenía en plantilla en la fecha de la actuación inspectora, 115 de ellos estaban vinculados mediante contratos temporales.

En relación a la alegación segunda referida al abono de indemnizaciones, señalar que el acta de infracción no se extiende por no abonar la indemnización, eso solo es una pequeña parte. El acta de infracción por establecer condiciones de trabajo inferiores a las fijadas legal y convencionalmente se extiende por la estrategia empresarial llevada a cabo por la empresa Nervión en materia de contratación que conlleva una precarización del empleo con un porcentaje de contratación temporal del 71,87%, reservándose la empresa la facultad de decidir discrecionalmente en cualquier momento la finalización de un contrato temporal sin que exista justa causa para ello, todo ello al amparo de una cláusula novena , genérica e indeterminada. Aquí no hay contratas ni concesiones ni contratos temporales ligados a la duración de las mismas, aquí lo que hay es una cláusula indeterminada que la empresa usa a su antojo con independencia de la carga de trabajo existentes, y como colofón de esa política la empresa no abona la indemnización

de fin de contrato cuando decide poner fin a los mismos, viéndose obligados los propios trabajadores a recurrir judicialmente si quieren tener derecho a ella, lo que además conlleva una penalización extra ya que la reclamación supone que no volverán a ser llamados para trabajar en un sector tan específico y limitado como éste.

De todas formas, conviene entrar en las consideraciones realizadas por la empresa, que entiende que puesto que se trata de una indemnización por fin de contrato ya no estamos hablando de una relación laboral y por tanto no puede ser objeto de sanción.

Sobre este punto únicamente basta con indicar que la indemnización le corresponde por mantener una relación laboral con la empresa, es precisamente por esa relación laboral por la que genera ese derecho, y la indemnización por fin de contrato debe abonarse cuando se pone a su disposición el finiquito, es decir cuando la relación laboral está vigente, otra cuestión es cuando la empresa procediese a su abono, aunque en este caso ni siquiera se abona. Siguiendo la argumentación de la empresa llegaríamos al absurdo de que tampoco serían abonables ni las indemnizaciones por despido ni el finiquito, etc.

Por último respecto a la afirmación de que en al acta no se precisa los trabajadores que no han percibido la indemnización,indicar que figuran identificados en el acta los trabajadores a los que la empresa ha extinguido su contrato de trabajo.

Respecto al pago de indemnizaciones a los mismos, en fecha 16 de noviembre del 2020 por la funcionaria actuante se remite correo electrónico a la empresa solicitando información sobre la indemnización de los trabajadores cuyoscontratos fueron extinguidos mientras estaban en otras obras tras concluir sus trabajos en los buques G 17 y G 19.

Por la empresa no se remite documentación alguna.

En fecha 18 de noviembre del 2020 por la funcionaria actuante vuelve a solicitarse la indemnización a los trabajadores a los que se extingue su contrato temporal. Por la empresa no se remite justificante de abono de indemnización alguna y se limita a señalar' que al tratarse de contratos recurrentes con la empresa el sistema informático no incluía la indemnización en la liquidación , dado que en los contratos se prevé que se transformen en indefinidos y por lo tanto es de aplicación la previsión del convenio respecto a que no se tendrá derecho a esta indemnización si se pasa a fijo de plantilla. '.

Por tanto puesto que la empresa no ha aportado justificante alguno de pago de las indemnizaciones los trabajadores referidos no la han percibido. El problema es que solo son la punta del iceberg, un grupo minúsculo si tenemos en cuenta que la política de la empresa es no abonar la indemnización alegando que se prevé que se transformen en indefinidos(extremo que nunca se produce) y la empresa lleva prestando servicios desde el 2012 en Astilleros Armón, con una plantilla media de más de 100 trabajadores.

En virtud de lo expuesto se propone la desestimación de las alegaciones efectuadas por la empresa ratificándose la funcionaria actuante en el contenido del acta de infracción, lo que se comunica a los efectos oportunos.

TERCERO .-.Por Resolución de 10 de junio de 2021 la CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y PROMOCION ECONOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS se confirmó el acta de infracción 5961/21 imponiendo a la empresa NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL la sanción de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS EUROS (3.126,00 €), tras analizar las actuaciones practicadas en el expediente y vistas las alegaciones de la empresa.

CUARTO.-Disconforme con la anterior resolución la empresa interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de fecha 2 de agosto de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL la sanción de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS EUROS (3.126,00 €) presente se interesa que se dicte sentencia por la que se, revoque la resolución impugnada por ser contraria a derecho, dejando sin efecto la sanción de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS EUROS (3.126,00€), impuesta a la empresa, pues la empresa no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.

La entidad demandada se opone considerando ajustado a derecho la sanción impuesta, en base a las alegaciones que formulo en la vista.

SEGUNDO.- Debe entrarse a analizar si existe incumplimiento normativo que permita la imposición de la sanción a la empresa.

Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Del material probatorio obrante en autos, es necesario hacer especial referencia al acta de la inspección de trabajo, que como es sabido, goza de la presunción de certeza respecto de los hechos en ellas reflejados que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente ( artículos 38 del Decreto 1860/1975; 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones en el orden social; 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre). Conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 19 julio y 12 Oct 1995; 16 julio 1996; 26 junio 1997, entre otras muchas), esta presunción en relación con el derecho fundamental, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, determina la inversión de la carga de la prueba de modo que la parte que niega los hechos tiene la obligación de desvirtuarlos. Su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que se reconoce a los funcionarios actuantes en su calidad de empleados públicos al servicio de la Administración y sólo alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones; exigiéndose también que el contenido de la acta determine todas las circunstancias del caso y datos que hayan servido para su elaboración.

A la empresa se le impone una sanción en aplicación del art 7.10 del RD 5/2000 de 4 de agosto que dispone que son infracciones graves:

'10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.

....'

En el acta se recoge como infringido lo dispuesto en el artículo 8.1 , 15.1.a y 49.1.c del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada (BOE 9 de enero), artículo 22 de la Resolución de 11 de diciembre del 2019, de la Dirección General de Trabajo, por al que se registra y publica el III convenio colectivo estatal de la Industria de la Tecnología y los servicios del sector del Metal(BOE 19 de diciembre) y artículos 29 y disposición adicional segunda de la Resolución de 5 de diciembre del 2018, de la Consejería de empleo, Industria y Turismo, por la que se ordena la inscripción del convenio colectivo del sector para la industria del Metal del Principado de Asturias(BOPA 3 de enero)...'

La empresa alega que no incurre en dichas infracciones, considerando ajustada a derecho la cláusula novena de los contratos, en base a las alegaciones que formula en su demanda. Por lo que procede entrar a analizar la misma.

La citada clausula se acuerda ' la ampliación automática del presente contrato a las demás obras o partes de obra que Astilleros Armón Gijón adjudique en lo sucesivo a Nervión Industres siempre que haya continuidad en los trabajos de las sucesivas contratas.'

Sobre esta cláusula se ha pronunciado nuestro TSJA en sentencia de fecha 30 de enero de 2018 , al analizarla en relación al despido de un trabajador de la empresa demandante, 'La materia objeto de litigio ha sido resuelta por la Sala en la sentencia dictada en el RSU 2530 /17 que analizaba el caso idéntico de otro trabajador de la empresa demandada que fue contratado en 2008 en las mismas condiciones que el aquí recurrente en 2007 puesto que el contrato de obra o servicio lo era para la prefabricación de bloques para el buque C-658 y aquí para el buque C-659 y que vio extinguida su relación laboral por la finalización de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad el 4 de febrero de 2017 y por tanto en la misma fecha y por la misma causa que el actor, de ahí que por elementales razones de seguridad jurídica debamos de estar a lo allí decidido y es por ello que a continuación se transcriben sus fundamentos de derecho de la sentencia :

'...A la vista de las infracciones normativas que son denunciadas y de las alegaciones que son efectuadas por el recurrente, la cuestión del recurso pasa por determinar en primer lugar si el cese del actor debe o no calificarse de despido improcedente, según se estime que se trata la suya de una contratación temporal fraudulenta por adolecer realmente la obra objeto del contrato de una falta de identificación en el mismo con la consiguiente conversión de la relación laboral en indefinida, tal y como defiende el trabajador en su recurso, o por el contrario de una extinción del contrato por finalización de la obra o servicio como declara la sentencia de instancia acogiendo la tesis defendida por la empresa empleadora.

Y al respecto la Sala no puede compartir la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia por las siguientes consideraciones:

a- en el presente caso, entre la empresa y el trabajador demandante se ha celebrado un contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, y el examen de los requisitos y caracteres propios de esta contratación debe hacerse a la luz de la jurisprudencia existente sobre esta modalidad contractual 'de obra o servicio determinado', y al respecto cabe indicar como la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de abril de 2010 en tal sentido manifiesta: 'el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15.a) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) como el que tiene por objeto 'la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'.

La interpretación de este precepto ha sido unánime en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 15 de septiembre de 2009 señalaba que, 'la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/ IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10- octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11- mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente:

'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET (EDL 2015/182832 ) y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre (EDL 1998/46406 ) que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) -- vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y

d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho....

Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17- 3-98 (rec. 2484/1997), 30- 3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31- 3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

b- se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, y muy singularmente se ha destacado el de la esencialidad de la identificación, por resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal - art. 2.2 a) del Real Decreto 2720/1998 (EDL 1998/46406 ) - que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Como se indica por el Alto Tribunal «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados (...); y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» ( SSTS 26/09/92 - rcud 2376/91 ( RJ 1992 (EDJ 1992/9249)6816) -; 21/09/93 -rcud 129/93 ( RJ 19936892) -; 26/03/96 -rcud 2634/95 ( RJ 19962494 )-; 14/03/97 -rcud 3660/96 -; 16/04/99 -rcud 2779/98 -; 31/03/00 -rcud 2908/99 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 ( RJ 20018446 )-; 21/03/02- rcud 1701/01 -; 25/11/02 -rcud 1038/02 -; 22/06/04 -rcud 4925/03 ( RJ 2004 7472) -; 23/11/04 -rcud 4924/03 (RJ 2005569 )-; y 30/06/05 -rec. 2426/04 (RJ 20057791)-).

Y el carácter causal de la contratación temporal implica, que la falta de causa amparadora de la temporalidad, en cuya delimitación intervienen con frecuencia requisitos de forma y límites a su duración determinada, pueda comportar, de consistir en una irregularidad trascendente y en aplicación de los principios generales sobre la inexistencia o falsedad de la causa y el fraude de Ley, la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado en uno de carácter indefinido, pues tales actos 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere de eludir', disponiendo expresamente el art. 15.3 ET que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley'.

c- en el supuesto de autos no puede apreciarse que la relación laboral del demandante viniera a reunir los requisitos y exigencias mínimas para su validez. En efecto, el trabajador demandante el 2 de mayo de 2007 suscribió contrato de trabajo temporal por obra determinada para prestar servicios como oficial 1º calderero en la obra que especifica la cláusula quinta del contrato la cual señala como obra 'prefabricación, montaje de bloques en buque C-658 que Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. ejecuta para Armón-Navia en Navia', disponiéndose en la cláusula novena que 'se acuerda además la ampliación automática del presente contrato a las demás obras o partes de obras que Armón Navia adjudique en lo sucesivo a Nervión Montajes y Mantenimientos siempre que haya continuidad en los trabajos de las sucesivas contratas',y en virtud de ese contrato de trabajo temporal suscrito el actor prestó inicialmente servicios en el bloque C-658, el cual finalizó a los tres-cuatro meses después de su inicio, prestando posteriormente el demandante servicios para la empleadora hasta en 52 buques más, hasta que el 4 de febrero de 2017 la empresa pone fin al contrato de trabajo 'por la finalización de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad en función de los cuales fue contratado por obra determinada'. Siendo ello así, el contrato de trabajo celebrado debe reputarse fraudulento ya que es requisito esencial del contrato de obra o servicio determinado el 'especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto', y este requisito no se cumple en este caso, habida cuenta que el objeto de la contrata mercantil que justificaba el contrato del actor ha ido variando a lo largo del período de prestación de servicios, lo que quiere decir que la validez del contrato sólo alcanzaba al concreto contenido de la contrata existente en el momento de formalizarse la relación laboral y que era la que justificaba su contratación y se especificaba en el contrato, no resultando admisible, que el cambio de objeto habido con las sucesivas contratas determinase sin más la modificación del objeto del contrato de trabajo temporal suscrito para obra determinada, ya que ello precisaría en todo caso, y para evitar una indefinición total del contrato del demandante, que todas y cada una de las sucesivas obras en las que fuera a prestar servicios vinieran ya reseñadas en el propio contrato, o bien que mediante la suscripción de acuerdos posteriores quedara en todo caso concretada la obra que suponía la ampliación del contrato inicialmente suscrito.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2005 , refiriéndose al cambio de objeto de contrato para obra o servicio determinado inicialmente pactado, dice, en su fundamento séptimo: 'Tal mandato solo se puede cumplir, válidamente, de dos modos. O reseñando en el propio contrato todas y cada una de las obras en las que se va a prestar servicios con expresa aceptación del trabajador, o bien suscribiendo acuerdos posteriores con igual y plena concreción antes de iniciar el trabajo en cada nueva obra'. Añade la misma sentencia a propósito del cambio de objeto en esta modalidad contractual temporal que toda modificación de aquél exige la aceptación expresa por parte del trabajador, aún cuando el contrato pudiese contener una cláusula que autorizase genéricamente alguna modificación de su objeto, pues, incluso en caso de existir tal cláusula, se trataría '... de un pacto no ajustado a derecho, puesto que, de un lado, desconoce la exigencia de identificación individualizada de cada obra que impone el Convenio aplicable, vinculante para ambas partes ( art. 82.3 ET (RCL 1995, 997)). Y de otro vulnera la previsión del art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de «especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto», en relación con esas otras posibles obras que quedaron sin identificar en el contrato.

(...)

El respeto a la legalidad conduce precisamente a la conclusión contraria: Si ninguno de los sucesivos contratos para obra determinada que hubieran podido concertarse hubiera sido conforme a derecho sin «especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra concreta contratada», no hay razón legal alguna que permita otorgar validez a una cláusula contractual como la que examinamos, que deja en la mas absoluta indeterminación todos y cada uno de los sucesivos centros de trabajo, con clara omisión del requisito consustancial con la propia naturaleza del contrato fijo de obra y con su carácter causal'.

En consecuencia con lo expuesto, y al no resultar mencionado ni identificarse concretamente en el contrato de trabajo más que la obra inicial a cuya duración quedaba vinculada el contrato para obra o servicio determinado, viniendo tras la conclusión de la misma prestando el trabajador en otras obras que no resultaban identificadas ni en el contrato inicial, ni tampoco en acuerdo posterior, ha de concluirse que se incumplió con ello la normativa legal y reglamentaria ( artículo 15.1 a del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 (EDL 1998/46406 )), y por tanto el contrato para obra o servicio determinado debe entenderse realizado en fraude de ley, por lo que con arreglo al artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), en relación con el artículo 6.4 del Código Civil (EDL 1889/1), dicho contrato de trabajo debe entenderse por tiempo indefinido, y por ello el cese del actor (formalmente realizado con motivo de la finalización de la obra o servicio) ha de considerarse como un despido improcedente'. siendo de aplicación las consecuencias que para tal pronunciamiento establecen los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832 ) y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señalándose que la indemnización legal se cuantifica, partiendo de los datos de antigüedad y salario diario que figuran recogidos en el relato de la sentencia de instancia, en la cantidad total de 23.764,72 euros (13.513,27 por el primer plazo hasta el 11-2- 2012 y 10.251,45 por el segundo plazo desde el 12-2-2012).

Toda vez que lo señalado conduce necesariamente a la revocación de la sentencia de instancia al estimarse el cese del actor como constitutivo de un despido improcedente al ser la relación laboral existente entre las partes indefinida, ello hace ya innecesario el examen de las otras infracciones que son denunciadas por la parte recurrente en su motivo de censura jurídica.'

A raíz de la doctrina expuesta en esa sentencia, que compartimos plenamente, queda claro que solamente goza de autonomía y sustantividad la obra identificada referida a los trabajos de soldadura y calderería de los buques expresamente identificados. Y por ello prestando los trabajadores servicios en otras obras que ni resultaban identificadas en el contrato inicial ni en ningún acuerdo posterior ha de concluirse que se incumplió con ello la normativa legal y reglamentaria citada en el Acta.

Con referencia a la alegación de la empresa de que la sentencia del Tribunal Supremo del 29 de diciembre de 2.020, citada en el acta es una única sentencia, y que por lo tanto no puede tenerse como jurisprudencia, debe recordarse al actor que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es crear nuevas normas, sino interpretar en un determinado sentido las existentes, a efectos de proporcionar la mayor seguridad jurídica posible, por lo que debe decaer su alegación. En todo caso, a la empresa no se la sanciona por incumplir lo dispuesto en una sentencia del Tribunal Supremo posterior a la celebración de los contratos, sino por infringir la norma legal y convencional vigente, tanto en la formalización de los contratos como en el momento de su extinción o prórroga.

Alega asimismo la parte actora que el impago de la indemnización a la finalización del contrato no supone una infracción tipificada en el artículo 7.1 del RDL 5/2.000, entendiendo que el derecho a la percepción de una indemnización tras la extinción del contrato de trabajo no es una condición de trabajo, si no un derecho que se genera cuando el contrato ha finalizado, y que en el acta de infracción no se alude a los trabajadores que no percibieron la indemnización de fin de contrato, lo que le causa indefensión, alegación que también debe decaer, por cuanto el derecho a la indemnización por fin de contrato se genera, obviamente, en el marco de una relación laboral con la empresa y parte fundamental de contrato de trabajo. Asimismo, en el acta figuran perfectamente identificados los trabajadores a los que se les extinguió su contrato de trabajo, y desde luego que la empresa es conocedora de a quién ha abonado o no indemnizaciones, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

En conclusión, la empresa no ha aportado prueba o razonamiento que permita desvirtuar el acta de infracción, por la que ésta despliega todos sus efectos, y debe ser confirmada.

10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.TERCERO.-Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de suplicación, en virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.g de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando la demanda formulada por INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL contra la CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONCOMICA GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN.

Así, lo acuerdo mando y firmo.Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.