Sentencia Social Nº 4821/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3854/2007 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030026

nc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 9 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4821/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 1 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 714/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fraternidad-Muprespa y P. Bidasoa, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa P. BIDASOA, S.L., sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dña. Inés, nacida el 25.4.81, con D.N.I. nº NUM000, está afiliada a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de dependienta tienda de porcelanas.

SEGUNDO.- La actora el día 26.7.2004, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada al sufrir dolor en el hombro derecho mientras cogía un peso, permaneciendo en situación de I.T. desde dicha fecha hasta el 3.3.2006 en que le extendió alta médica por curación. Impugnada el alta fue desestimada la demanda por Sentencia de 31.7.2006 del Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona .

TERCERO.- La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 279, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 24.5.2006 por la cual se resuelve que no procede declarar a la actora afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, derivada de accidente de trabajo, por no reunir el requisito para ello. La UVAMI emitió dictamen en fecha 3.5.2006 de las siguientes lesiones: "Omalgia derecha con esguince supraespinoso, con muy pequeña (mínima) rotura parcial del supraespinoso que no la limita funcionalmente".

QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 30.8.2006, confirmándose la resolución inicial.

SEXTO.- El estado residual de la actora es el siguiente: "Pequeña rotura parcial del tercio distal del supraespinoso derecho".

SEPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 880,80.- ? mensuales, existiendo conformidad de las partes.

OCTAVO.- La actora percibía un salario diario de 29,36.- ?, dos pagas extras de treinta días de salario base cada una."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó FRATERNIDAD-MUPRESPA, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, solicita el recurrente la modificación del ordinal sexto por otro que diga: " El estado residual de la actora es el siguiente: Omalgia derecha con esguince supraespinoso y con pequeña ruptura parcial del supraespinoso. El análisis del movimiento en 3 dimensiones y el análisis electromiográfico dinámico de la Extremidad superior derecha, efectuado el día 10.07.2006 acreditan las limitaciones siguientes: una movilidad del hombro derecho en abducción de 81.4º, en anteversión de 60.5º, en retroversión de 38.1º, en rotación interna de 53.6º y en rotación externa de 86.9º cuando el izquierdo acredita, respectivamente 165.8º, 98.4º, 223.2º, 151.7º y 71.5º. La electromiografía dinámica muestra un déficit de trapecio derecho de -27.0%, supraespinoso derecho de - 39.7%, deltoides de -77.7%, redondo mayor derecho de -57.1%, infraespinoso derecho de -60.3% y pectoral mayor derecho de - 34.9% "La citada revisión la funda en el estudio biomecánico al folio 57.

Y el Motivo se desestima pues en lo esencial viene a recoger el resultado del hecho a modificar, en cuanto reconoce la omalgia derecha y la pequeña ruptura del supraespinoso; y porque, en lo que pudiere ser trascendente se ha de estar a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, dada su amplia facultad para ello ( artº 97.2 LPL ), de modo que si llegó a una conclusión fáctica ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, siempre que siga la sana crítica; lo que acontece si, como aquí sucede, viene a coincidir con la resolución administrativa.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción por no aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , para luego, en Motivo aparte, el tercero, denunciar con carácter subsidiario la infracción por no aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002), tal como ha destacado esta Sala (STSJ Cat 3-5-2006 ).

En el supuesto de autos la actora, con la categoría profesional de dependienta en tienda de porcelanas, sufrió un accidente a resultas del cual padece las lesiones descritas en el ordinal sexto de: "Pequeña rotura parcial del tercio distal del supraespinoso derecho ".

Con dichas lesiones habrá que convenir que la actora no está limitada para realizar su profesión habitual en su totalidad y que ni siquiera tiene una limitación funcional superior al tercio para ello, pues siendo su profesión habitual la de dependienta en tienda de porcelanas, tales actividades son en general de esfuerzo físico mínimo y que no precisan de una gran movilidad en su ejecución, por lo que siendo en el presente caso tanto una como otra más que aceptables en la actora, no cabe concluir exista una limitación superior al tercio que es lo requerido para fundar una petición de incapacidad permanente parcial, por lo que se desestima el recurso interpuesto y así confirmamos íntegramente la sentencia de instancia que desestimando la demanda negó la incapacidad permanente parcial a la actora; cuanto más la total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Inés, frente a la sentencia de 1 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona, en los autos 714/2006 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa P. Bidasoa, S.L. y Mutua Fraternidad-Muprespa, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.