Sentencia SOCIAL Nº 4826/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2949/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8045436
EL
Recurso de Suplicación: 2949/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4826/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Direct España, S.A. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 21 de diciembre de 2016 , dictada en el procedimiento
Demandas nº 818/2015 y siendo recurrido Jesús María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS
HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la acción de despido promovida por Jesús María frente a Securitas Direct España SAU y declaro la improcedencia del despido de efectos 30/10/2015, y en consecuencia condeno a la expresada empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora una indemnización en cuantía de 7.207,50 € (de la que debe descontarse la cantidad de 3.145,90 € ya abonada por la empresa en concepto de indemnización por despido objetivo).

Asimismo, estimando en parte la acción de reclamación de cantidad promovida por Jesús María , condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 640,17 € en concepto de diferencias salariales. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Jesús María , ha venido prestando servicios por cuenta de Securitas Direct España SAU desde el 11/07/2011 (no controvertido).

La relación laboral se inició por medio de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción celebrado el 11/07/2011 en el que se atribuía al trabajador la categoría profesional de aspirante. En el anexo al contrato de trabajo se introdujo una cláusula en virtud de la cual ambas partes acordaban que a partir del 1/10/2011 la categoría prevalente del actor sería la de Especialista (folios 44 a 48).

En fecha 10/03/2012 se procedió a la transformación del contrato temporal en indefinido y se consignó definitivamente que la categoría del actor sería la de Especialista (folios 50 a 52).

El actor desde fecha indeterminada hasta marzo de 2015 venía desempeñando las funciones de propias de la 'categoría interna' de ejecutivo comercial 1. En marzo y abril de 2015 desempeñó funciones propias de de la 'categoría interna' de Jefe de ventas en funciones 1. Y desde mayo de 2015 hasta octubre de 2015, desempeñó funciones propias de la 'categoría interna' de Especialista Master 1 (hojas de salario obrantes en los folios 53 a 75).

Las tareas fundamentales desempeñadas por un ejecutivo comercial 1 y las de especialista promotor 1 consisten en la instalar y vender alarmas sin tener a personas a su cargo, sin perjuicio de que en determinados momentos se dediquen a la formación de nuevos empleados. La categoría interna de jefe de ventas funciones 1, además, lleva consigo las funciones de formar y coordinar equipos comerciales y equivale a la categoría del convenio denominada técnico comercial (testifical del Sr. Florencio , jefe de ventas y documental obrante en folios 155 a 158).

El salario diario bruto con inclusión de pagas extras según el convenio colectivo de aplicación devengado por el demandante en el año inmediatamente anterior al despido asciende a 48,05 € (salario alegado por el actor, ligeramente inferior al previsto en las tablas salariales de 2014 y 2015 del Convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, hojas de salario y tablas obrantes en folios 88, 89 y 92).



SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al demandante por carta de 30/10/2015 su despido con efectos de ese mismo día, carta cuyo contenido se da por reproducido (folio 32), por falta de asistencia del trabajo, aun justificada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 52.d) TRLET . La empresa puso a disposición del trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo la cantidad de 3.145,90 € (folios 32 a 36).



TERCERO.- Por el período efectivamente trabajado desde el 1/10/2014 hasta la fecha de efectos del despido (30/10/2015), la empresa demandada ha abonado al trabajador en concepto de salario, descontando las comisiones, correspondiente a los 314 días en los que no permaneció en situación de IT desde octubre de 2014 a octubre de 2015 la suma de 14.561,80 € (tablas obrantes en folios 88, 89 y 92; hojas de salario).

Por este mismo período, en concepto de salario, se ha devengado a favor del trabajador, atendiendo al salario previsto en el convenio colectivo correspondiente a las funciones desempeñadas en cada período la suma de 15.201,97 €, desglosada en los siguientes conceptos: - Salario octubre 2014 (30 días): 1467,38 € - Salario noviembre 2014 (6 días): 293,52 € - Salario diciembre 2014 (30 días): 1.467,38 € - Salario enero 2015 (30 días): 1.423,43 € - Salario febrero 2015 (23 días): 1.091,35 € - Salario marzo 2015 (30 días): 1.549,95 € - Salario abril 2015 (19 días): 981,54 € - Salario mayo 2015 (0 días): 0 € - Salario junio 2015 (30 días): 1.423,43 € - Salario julio 2015 (26 días): 1.233,70 € - Salario agosto 2015 (30 días): 1.423,43 € - Salario septiembre 2015 (30 días): 1.423,43 € - Salario octubre 2015 (30 días): 1.423,43 € (Convenio colectivo interprovincial de empresas de seguridad; tablas obrantes en folios

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho quinto de la demanda, incontrovertido).



QUINTO.- Se intentó la conciliación previa ante el servicio administrtivo competente, que concluyó sin avenencia (folio 26).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 398/2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 818/2015, por la que estima la demanda contra ella interpuesta por D. Jesús María en materia de despido , declara la improcedencia del mismo y condena a la empresa demandada a las consecuencias legales correspondientes.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, amparándose en el art.193b) LRJS , el recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto, del hecho probado tercero, basándose en los recibos de salarios del trabajador desde octubre de 2014 a noviembre de 2015, así como en las tablas obrantes en los folios 88,89 y 92 y proponiendo la redacción alternativa que damos por reproducida.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser desestimado, puesto que la primera de las modificaciones que pretende introducir supone calificar de extrasalarial el complemento de puesto de trabajo de jefe de ventas en funciones, cuestión de índole jurídica y no fáctica; así como añadir la cuantía de las comisiones descontadas por el período que estuvo en situación de IT, sin que conste que la sentencia recurrida descuente cantidad distinta a la que pide (1.999,20 euros), por lo que no se justifica la trascendencia de la modificación.

En un segundo submotivo, el recurrente pretende añadir dos párrafos al hecho probado tercero, constando en el primero de ellos lo que la demandada ha abonado al trabajador en los 12 meses inmediatamente anteriores al despido, desglosando conceptos salariales y extrasalariales, y excluyendo los 284 días que estuvo en situación de IT, de lo que extrae la conclusión de que el salario bruto diario es de 37,00€/día. En el segundo pretende que consten como conceptos extrasalariales abonados por el mismo período las vacaciones, plus transporte, plus vestuario y complemento de puesto de trabajo de jefe de ventas.

El motivo ha de ser igualmente desestimado, puesto que no es discutido lo que se abonó y los conceptos en que se hizo, cuestiones éstas pacíficas y no discutidas, sino su calificación jurídica y su cómputo en la indemnización, determinándose si hubo o no error y si éste fue excusable, cuestión que habrá de solventarse en la oportuna vía de censura jurídica.



TERCERO..- En un segundo motivo de recurso, formulado al amparo del art.193c) LRJS , la recurrente solicita el examen de la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia, con cita los arts.53.1b) ET y 122.3 LRJS .

3.1.- Objeto de la controversia La sentencia recurrida considera probado que la empresa le abonó 14.561,80 € los 12 meses antes del despido, mientras que la cuantía devengada fue de 15.201,97 €. Así mismo, concluye que la indemnización que debió abonársele es de 7.207,50 euros, en lugar de los 3.145, 90 euros que abonó la empresa.

La resolución recurrida aprecia error inexcusable en el cálculo de la indemnización de despido objetivo porque la empresa calculó la indemnización sobre la base de un salario sensiblemente inferior al que percibía el trabajador por dos razones: -Porque desempeñó funciones superiores durante un período determinado.

-Porque la empresa atendió a las bases de cotización de meses en los que el trabajador estuvo en situación de IT.

La empresa abonó una indemnización por despido de 3.145,90 euros, partiendo de que el trabajador percibía una retribución fija diaria de 37,0 € (13.489,34€/año) y considera que la diferencia por la categoría reconocida en sentencia es de 938,35 euros, por lo que la indemnización sería de 4.084,25 euros, y no de 7207,50 € , como sostiene la resolución recurrida, considerando, en suma, que no existió error excusable alguno.

3.2.- Sobre la indemnización por despido El Tribunal Supremo expresada, entre otras, en sentencia de 25-9-2008 (RJ 2008, 6599) (rec.

4387/2007 ): ' La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990, 6413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003 (RJ 2005, 5689) , rec. 2754/2002 ], 27-9-2004 (RJ 2004, 6986) , rec. 4911/2003 , STS 11-5-2005 (RJ 2005, 6131) , rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (RJ 2006, 2227) (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 (RJ 2004, 6986) ) '. Sentencia (sección 6) de 21 de abril de 2014 (JUR 2014, 134483) .

El salario y los servicios prestados en la empresa son elementos necesarios para determinar la cuantía indemnizatoria, y esta es una materia propia y exclusiva del procedimiento de despido, que no puede abandonarse para el conocimiento de otro pleito, o quedar a expensas de aquello que en otro pleito pueda declararse, o incluso para la ejecución de sentencia ( TS 23-1-96 [ RJ 1996 , 120] y 27-3-00 [ RJ 2000, 7401] ).

De aquí el que en el proceso de despido deban de conocerse de aquellas cuestiones relativas a la categoría o especificación del salario, siendo la materia idónea de esta vía procesal, sin necesidad de acudir a ningún otro proceso, de aquí el que ni exista inadecuación de procedimiento ni posible litispendencia. De otro lado es necesario que el proceso de despido incluya la totalidad de las percepciones que se abonan al trabajador, desde un módulo salarial, desde aquel importe que legalmente deba corresponder al trabajador, y no el que realmente viniera percibiendo ( TS 12-3-93 [ RJ 1993, 2410] ), de manera que es la última percepción de nómina aquella que debe valorarse, a los efectos de calcular un salario día ( TS 14-3-88 [ RJ 1988, 1919] ). De igual manera, las pagas extraordinarias se incluyen en el salario diario en su parte proporcional, y los pluses y complementos, así como las comisiones quedando únicamente excluidos los complementos extrasalariales que responden a indemnizaciones o suplidos o sumas tradicionalmente fuera del concepto de salario como son las mejoras voluntarias o las propinas ( TS 25-10-89 [ RJ 1989, 7435] y 23-5-91 [ RJ 1991, 3921] ).

En cuanto al subsidio de IT, el mismo no puede considerarse ni computarse como percepción salarial, en la medida en que los meses en que se percibió, al menos parcialmente, subsidio de IT, el importe que figura en las hojas de salario no es el importe de éste, sino al menos en parte es subsidio de Seguridad Social, por lo que no puede ser tomado como base de la indemnización por despido, como ya ha dicho esta Sala, entre otras en (STSJ Catalunya núm. 8311/2007 de 23 noviembre ).

3.3.- Sobre la excusabilidad del error en el cálculo de la indemnización Sobre el particular, en concreto, la STS de 17 diciembre 2009 RJ 20102142, que se refiere al art.56.2 ET , pero que es aplicable a la noción de 'excusable' que contiene el art.53.4 ET .

'La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ).

b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable , en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ( RJ 2000, 4795) ).

c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19- 6-05 (sic) ( RJ 2003, 5408) , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

En STS 25 mayo 2015 (RCUD 1936/2014 ), el TS resume la casuística del error excusable e inexcusable como sigue: 2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos: - STS de 24-4-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2000, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options.

Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385) , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 (RJ 2006, 6687) , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 (RJ 2006, 6684) , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07 (RJ 2007, 8218) , RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08 (RJ 2008, 5095) , RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009 (RJ 2010, 2142) , RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011 (RJ 2012, 3505) , RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012 (RJ 2013, 1746) , RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1602) , RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013 (RJ 2013, 5736), RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013 (RJ 2013, 3609) , RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015 (RJ 2015, 569) , RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: - STS de 11-10-2006 (RJ 2006, 6573) , RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07 (RJ 2008, 102) , RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 (RJ 2008, 1387) RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011 (RJ 2011, 3959) , RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 (RJ 2012, 247) RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012 (RJ 2012, 8554) , RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1063) , RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014 (RJ 2014, 2801) , RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

3.4.- Solución del caso concreto A partir de la doctrina expuesta, las diferencias indemnizatorias resultantes del reconocimiento de una categoría superior en la sentencia de despido, no pueden resultar determinantes -por sí solas- de la inexcusabilidad del error ( STS de 17-12-2009 (RJ 2010, 2142) , RUD 957/09 ) y, por otro lado, las cantidades recibidas por IT tampoco forman parte del Salario regulador del despido, como ha quedado expuesto, por lo que, con independencia de que se proceda a reconocer que el salario debido fue superior al abonado en razón del desempeño de funciones de la categoría superior no puede considerarse inexcusable el error en el cálculo de la indemnización. A ello, hay que añadir, que la sentencia recurrida, en el cálculo del salario regulador del despido descuenta el plus transporte, por ser un concepto extrasalarial, pero no hace lo propio con el plus vestuario.

En fin, si el salario anual que considera la empresa (15.345) se divide por los días liquidados (314: descontados los que estuvo en situación de IT) se obtiene un módulo diario 48,8 euros; en cambio si se divide por 365 se obtiene 42,04 euros de módulo diario.

En conclusión, no se aprecia en el caso de autos la existencia de un error inexcusable en la indemnización, por lo que procede la revocación de la resolución recurrida, debiéndose estar al módulo salarial correspondiente a la categoría superior, que la sentencia recurrida fija en 48,05 euros, lo que supone una indemnización de 20 días por año trabajado, que arroja un total de 4164,33 €, a los que deben descontarse los 3.145,90 euros ya abonados.

Todo ello, sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U, frente a la sentencia nº 398/2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 818/2015, que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús María frente a SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU, declaramos la procedencia del despido de efectos 30/10/2015, condenamos a la empresa demanda al abono de la indemnización de 4.164,33 €, a los que deben descontarse los 3.145,90 euros ya abonados por la empresa en concepto de indemnización de despido objetivo y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin costas.

Acordamos la devolución de parcial de las cantidades consignadas para recurrir, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre la condena en la instancia y en la presente sentencia o, en su caso, la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Acordamos la devolución de la totalidad del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.