Sentencia Social Nº 4829/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2014 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0000423

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001682 /2014AN

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000148 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Luis Alberto

ABOGADO/A:MARIA JESUS VAZQUEZ BOL

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MAZ, MATEPSS NUM 11 (UMIVALE)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA PALOMA TOMBILLA MANZANEDO

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.DªPILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO.SRA.DªRAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001682 /2014, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª MARIA JESUS VAZQUEZ BOL, en nombre y representación de Luis Alberto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000148 /2013, seguidos a instancia de Luis Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ, MATEPSS NUM 11 (UMIVALE), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª DªRAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Alberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MATEPSS NUM 11 (UMIVALE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Luis Alberto , nacida el NUM000 de 1955 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, siendo so Ultima ocupación la de peón de la construcción. SEGUNDO.- Por resolución del INSS con fecha de salida 13 de noviembre de 2012 se deniega con fecha 12 de noviembre de 2012 la prestación de incapacidad permanente par no alcanzar las lesiones que padece un grade suficiente de disminución de su capacidad laboral. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2012 que recoge como cuadro clínico residual: 'síndrome fibromialgico. Tendinopatia ambos hombros.Artrosis raquidea, gonartrosis' y como limitaciones 'algias osteoarticulares generalizadas, con exploración funcional actual pace valorable'. TERCERO.- El actor present6 reclamación administrativa previa que fue desestimada par resolución con fecha de salida 20 de diciembre de 2012. CUARTO: El demandante presentaba a la fecha del dictamen propuesta del EVI las patologías que se recogen en el mismo, así como hernia discal adyacente al muro posterior de L4. QUINTO: El demandante inicid proceso de incapacidad temporal el 11 de agosto de 2011 par tendinopatia degenerativa en ambos hombros, osteoporosis vertebral. Se emiti6 alta médica con efectos de 30 de agosto de 2012, que fue impugnada por el demandante, dando lugar al procedimiento de impugnación de alta médica número 813/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad en el que recayó sentencia de 21 de marzo de 2013 que estima la demanda y acuerda el mantenimiento del demandante en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Se da por reproducida dicha resolución al obrar al expediente administrativo. SEXTO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 322,88 euros. SÉPTIMO: Por resolución con fecha de salida 14 de mayo de 2013 el INSS acordó reconocer con fecha 13 de mayo de 2013 al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual con el 75% de la base reguladora. Se da dicha resolución por reproducida. La misma se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 8 de mayo de 2014 que recoge como cuadro clínico residual hernia discal extruida adyacente al muro posterior de L4, múltiples discopatías degenerativas (RMN 2 de enero de 2013), síndrome de dolor amplio de origen miofascial similar a fibromialgia (reumatología 25 de abril de 2013) y como limitaciones limitado para tareas que requieran intensa-media sobrecarga lumbar'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se tiene a la parte actora por desistida de la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente en grade de total. Que debo desestimar y DESESTIMO los restantes pedimentos contenidos en la demanda presentada per D. Luis Alberto contra el INSS, TGSS, Mutua MAZ y en consecuencia absuelvo a dichos organismos de los pronunciamientos de condena contenidos en demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que D. Luis Alberto , solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando los pedimentos de la recurrente. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Maz.

SEGUNDO.- Para ello y con apoyo en el artículo 193.b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia y propone que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido:

'El demandante presentaba a la fecha del dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2013 las siguientes patologías:

Hernia discal adyacente al muro posterior de L4 y Múltiples discopatáis degenerativas. Tendinopatía degenerativa de manguito rotador en ambos hombros; Osteoporosis vertebral dorsal; Cervicoartrosis, retrolistesis de C3 sobre C4 y mínima anterolistesis de C2 sobre C3; Gonalgia con cojera (artrosis en rodillas ); coxartrosis inte caderas. Síndrome de dolor amplio con origen miofascial similar a fibromialgia'.

Apoya la redacción en los folios 6 (dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2012), folio 157 (dictamen propuesta del EVI de fecha 8 de mayo de 2013), folio 165 (informe de 13 de mayo de 2013), documento nº32, que supuestamente se refiere a una citas para pruebas médica pero ni se corresponde con el folio 32 de los autos ni con el único documento nº 32 - el aportado por la Mutua Maz relativa a información económica del proceso.

La modificación en la forma solicitada no procede. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrado de instancia se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando básicamente en consideración el Dictamen del E.V.I, (hecho probado cuarto en relación con el hecho probado segundo) si bien añade como dolencia a mayores una hernia discal adyacente al muro posterior de L4; y tal elección no es más que la aplicación de una máxima de experiencia que no permite detectar vulneración de las reglas de la sana crítica. Por otro lado la Juez a quo explica porque no puede considerarse trasladable a noviembre de 2012 (fecha de nuestro hecho causante) la situación que el actor presenta en mayo de 2013 y que motiva el reconocimiento de la posterior incapacidad permanente total, básicamente con fundamento en la inestabilidad de las dolencias del actor.

Por todo ello el relato de hecho probados se mantiene inalterado.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , la recurrente achaca a la resolución recurrida infracción, por aplicación indebida, del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar, en esencia, que las lesiones que padece el actor le incapacitan de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo.

En este sentido hemos de señalar que si bien la recurrente, en su demanda, solicitó ser declarada afecta de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de albañil, desistió de esta segunda pretensión, y básicamente su reclamación actual es que se considere que la situación existente en mayo de 2013, que motivó su declaración de IPT en mayo de 2013, ya estaba presente en noviembre del año anterior y que además le hacen tributario de una IPA.

La invalidez permanente viene definida en el art. 136.1 LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento,y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta». Notas que necesariamente han de ponerse en relación con la primera condición establecida en el art. 136 LGSS , esto es, haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente.

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar. Y así en lo que se refiere a la permanencia la sentencia de instancia explica de forma razonada y razonable que en noviembre de 2012 las lesiones del actor no estaban estabilizadas y así menciona que los informes médicos existentes en fecha próxima al dictamen propuesta del EVI de noviembre de 2012 se evidencia que las limitaciones del actor no son permanentes pues son susceptibles de tratamiento y por tanto de posible mejoría (informe del servicio de traumatología del CHUS), lo que también se desprende del hecho de estimarse judicialmente ( sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Santiago de 21 de marzo de 2013 , hecho probado quinto) la impugnación del alta médica por lo que se considera que el actor ha de seguir en proceso de IT por considerar que las dolencias no están estabilizadas siendo susceptibles de tratamiento y en su caso de curación mejoría.

Por lo tanto no podemos trasladar la situación de mayo de 2013 a noviembre de 2012 ya que en este momento las lesiones no estaban estabilizadas siendo indiferente que las mismas ya lo estén a la fecha de juicio puesto que aunque así fuera el hecho causante no puede retrotraerse a un momento anterior a la fecha en que las mismas ya son previsiblemente definitivas, lo que en el presente caso se concreta en mayo de 2013.

Por otro lado, y en lo que se refiere al grado, la declaración de incapacidad permanente absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo, puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral, por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia.

A la vista de tal doctrina es inviable que en noviembre de 2012 se puede reconocer afecto al actor de una IPA ya que ese momento sus dolencias no le limitan de forma permanente y en todo caso en mayo de 2013 las limitaciones son para esfuerzos de sobrecarga lumbar, por lo que le resta capacidad laboral para afrontar tareas livianas y sedentarias.

En base a todo lo argumentado no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Jesús Vázquez Bol, actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto contra la sentencia de fecha diez de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 148/2013 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA MAZ sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.