Sentencia Social Nº 483/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00483/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 221/2007

Materia: OTROS DCHOS. SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: MÁRMOLES INSTALADOS, S.L.

Recurrido/s: TGSS, INSS, Esteban

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00426/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 483/07

En el Recurso de Suplicación núm. 221/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Carlos Del Castillo Blanco, en nombre y representación de la entidad Mármoles Instalados, S.L., contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 426/06, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a D. Esteban , representado por el Sr. Letrado D. Santiago Alejos Fernández, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas por los Sres. Letrados de dichas entidades gestoras, en reclamación por otros derechos de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La parte codemandada, Don Esteban , con NIE Nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa demandante como Peón, cuando sufrió un accidente de trabajo el 21-5-2001.

2. En el Informe del accidente ocurrido, elaborado por la Inspección de Trabajo se hace constar que el accidente ocurrió cuando se realizaba el transporte de placas de mármol desde el almacén exterior al interior de la nave, mediante una carretilla "Laurak" con la intervención de tres operarios: el actor que auxiliaba junto con otro trabajador y el conductor de la carretilla, al girar la carretilla 180 grados y atrapar el pie del codemandado.

3. La carretilla que atropelló al codemandado incumplía la normativa vigente a no tener señalización acústica.

4. El trabajador beneficiario carecía de formación preventiva para el trabajo que desarrollaba.

5. La empresa demandada no había hecho entrega al trabajador de calzado de seguridad.

6. La Inspección Provincial de Trabajo de Palma, que levantó acta de infracción en fecha 30-5-2003, propuso al INSS recargo del 30% de las prestaciones del beneficiario demandado por la infracción de los preceptos relacionados en el acta de infracción, por escrito 27-5-2003 .

7. Por el EVI se emitió informe propuesta proponiendo el recargo de las prestaciones en el 30%, en fecha 25-5-2005 y por el INSS se dictó Resolución acordando dicho recargo con cargo a la empresa demandante en fecha 5-7-2006.

8. Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Mármoles Instalados, S.L., frente al INSS, TGSS y Don Esteban , sobre reclamación sobre Recargo en las Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, debo confirmar y confirmo las Resolución del INSS de 5-7-2006, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Carlos Del Castillo Blanco, en nombre y representación de la entidad Mármoles Instalados, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Esteban ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de mayo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso articula un primer motivo por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo la supresión de los hechos probados tercero, cuarto y quinto por dos razones, la primera es la falta de certeza del Acta de infracción y la segunda es la distinta valoración que hace la parte de la pruebas practicadas en el acto del juicio y muy concretamente las testifícales.

Tanto para la casación como para la suplicación, es válida la doctrina sentada en la STS 23 abril 1986 (RJ 19862231) reiterada en SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 [RJ 19921624 y RJ 19925571] y sucesivas, según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otra parte, no es cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero [ RJ 1986, 221] , 23 de octubre [ RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6311 ] ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 7929 ) , lo cual ha de ser entendido siempre que haya existido una mínima actividad probatoria, pues sin ésta en realidad no habrá existido valoración, exigencia constitucional con la que se pretende descartar la posible tacha de arbitrariedad en la fijación judicial de los hechos, por lo que se ha de distinguir entre valoración de la prueba practicada y falta total de prueba.

Partiendo de tal doctrina, el motivo fracasa, pues de una parte, se lleva a cabo una valoración global de la prueba practicada, muy especialmente la prueba testifical, inútil al fin pretendido como deriva con claridad del art.191 b) LPL y, de otra parte, siendo cierto que el Acta de infracción no goza de presunción de veracidad más que en aquello que ha sido objeto de percepción directa por el inspector, ello no quiere decir que los demás extremos contenidos en el Acta de Inspección carezcan de todo valor y sobre todo, si los hechos que se trata de suprimir no son ciertos la parte pudo y debió acreditar que el trabajador accidentado recibió formación preventiva para el trabajo que desarrollaba, que había entregado el calzado adecuado y que la carretilla tenía señalización acústica, no pudiendo compelerse a la prueba negativa de tales hechos, por lo que si en el Acta de infracción se plasma la ausencia de formación, la no entrega de calzado adecuado y la falta de señal acústica, nada puede objetarse a que el juez declare probado que nada de todo ello existía, sin que en tal caso pueda hablarse de falta de la mínima actividad probatoria. Pero, además, la falta de formación preventiva deriva de la forma misma en que ocurrió el accidente, pues en la evaluación de riesgos de 13.ene.03 (folio 276) se hace constar que "la empresa debe informar a los trabajadores sobre el procedimiento de trabajo que ha de seguirse para el transporte de placas de mármol desde el almacén exterior hasta la máquina de corte" y en el informe sobre las causas del accidente elaborado por la Mutua Balear a instancia de la empresa (folios 180 y ss) se dice que la causa del accidente fue el hecho de guiar la pieza de mármol con la mano estando el trabajador en algunas fases en la trayectoria que ha de seguir la máquina, estableciéndose como medidas preventivas la utilización de elemento intermedios para guiar las piezas de mármol de modo que los trabajadores se mantengan fuera del radio de acción de la máquina durante la tarea de transporte. Por tanto, no se había llevado a cabo la necesaria información o formación preventiva, pues en ese caso el trabajador accidentado y sus compañeros no habrían procedido como lo hicieron.

SEGUNDO.- Por la vía del art.191 c) LPL se denuncia infracción del art.123 LGSS en relación con los arts. 18, 19, 17.1 y 17.2 de la Ley 31/95 , arts. 3.1.b), 3.4 y 5 párrafos 1, 2 letra a), 3 y 4 del Real decreto 1215/1997 y arts. 3, 4 y 8 y anexos III.2.a) y IV.6 del RD 773/97 , sosteniendo en síntesis que no ha habido incumplimiento grave de medida de seguridad imputable a la empresa y que, aun considerando que la carretilla no disponía de señales acústicas de alarma, que no se había proporcionado calzado adecuado y que no se hubiera proporcionado formación e información no hay relación de causalidad entre estos incumplimientos y el accidente, porque la señal acústica avisa de la marcha atrás y el accidente se produjo marcha adelante, porque el calzado de seguridad tiene reforzada la puntera y la lesión se produjo en el tobillo y porque la exigencia de formación es exigible de manera proporcional al riesgo que entraña la actividad, a la existencia de riesgos especiales y a la previsibilidad de los riesgos, puesta de manifiesto por la existencia de anteriores accidentes y en caso de tratarse de una actividad con especial siniestrabilidad la empresa habría intensificado su actuación informativa y formativa, añadiendo que el trabajador contaba con una formación amplia y suficiente derivada de los servicios prestados con anterioridad en el mismo puesto de trabajo.

Comenzando por el final, la última de las alegaciones pone de manifiesto que el juzgador no erró al declarar probado que no había formación preventiva, pues formación no equivale a simple prestación de servicios en un mismo puesto de trabajo durante mucho tiempo, que es lo que parece entender la parte cuando alega que el trabajador contaba con una formación amplia y suficiente derivada de los servicios prestados con anterioridad en el mismo puesto de trabajo. Por tanto, la empresa incumplió sus deberes de información y el hecho de que no hubieran existido anteriores accidentes no justifica la falta de formación, dicho de otro modo, no hay que esperar a que se produzca un accidente para desarrollar la actividad formativa a que obliga el art. 19 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales. La empresa incumplió su deber de formación y en concreto la medida correctora que en tal sentido se establecía en la evaluación de riesgos de 13.ene.03 y a la que se ha hecho referencia.

No puede aceptarse el argumento de que no hay relación entre tal infracción y el accidente, pues de haberse llevado a cabo la correspondiente información preventiva el accidente no habría ocurrido, ya que tal como informa la Mutua en el informe emitido tras el accidente la causa posible del accidente fue el hecho de guiar las piezas de mármol directamente con la mano, colocándose el trabajador en algunas fases de la tarea en las proximidades de la carretilla, estando en la trayectoria que ha de seguir la máquina. Esta manera de trabajar totalmente incorrecta se habría corregido de haberse llevado a cabo la necesaria formación. En tal sentido el art. 5.2 del RD 1215/97 establece que la información, que deberá suministrarse preferentemente por escrito, deberá contener como mínimo las indicaciones relativas a las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse. Ya se ha dicho que en la evaluación de riesgos del año 2003 se incluyó como medida correctora la necesidad de que la empresa informara a los trabajadores sobre el procedimiento de trabajo que había de seguirse para el transporte de placas de mármol desde el almacén exterior hasta la máquina de corte y tal indicación no fue observada, ya que no se ha dado ninguna formación al respecto, ni siquiera la más elemental consistente en evitar que los trabajadores guíen las placas con sus manos junto a la carretilla colocándose en algunos momentos en el trayecto de la carretilla.

En consecuencia, el motivo fracasa y con ello el recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Mármoles Instalados, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Palma de Mallorca, de fecha veintiuno de enero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la citada entidad recurrente frente a D. Esteban , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir a los que se darán el destino legal procedente; fijándose en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Santiago Alejos Fernández, la suma de trescientos euros, a cuyo pago se condena a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0221-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.