Sentencia Social Nº 483/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 781/2007

Recurso contra Sentencia núm. 781/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 483/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 781/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 544/2006, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de la mercantil TALLERES MOLINER S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SUPERCERÁMICA S.A., representada por el Letrado D. Emilio Pin Arboledas, Dª Nieves y Dª Trinidad , ambas asistidas del Letrado D. José Manuel Fortuño Llorens, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la caducidad del procedimiento administrativo alegada por l aparte demandante, desestimando la prescripción de la acción y desestimando, en cuanto a fondo la demanda interpuesta por la mercantil TALLERES MOLINER S.L. contra la empresa SUPERCERÁMICA S.A. el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Dª Nieves y Dº Trinidad , debo Confirmar y Confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la procedencia del recargo de prestaciones causadas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 14 de junio de 2001 por el trabajador D. Jose Ignacio en cuantía del 40% de la base reguladora, con fecha de efectos de 14-06-2001, absolviendo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Jose Ignacio con DNI NUM000 , casado con Dª Nieves , y padre de Dª Esther , ésta mayor de edad, prestaba servicios para la empresa demandante TALLERS MOLINE S.L., dedicada a la actividad de calderería y mantenimiento industrial, con una antigüedad a la fecha del accidente de 2 años y 6 meses, y categoría profesional de Mecanico-montador oficial de 3ª.- SEGUNDO.- El día 14 de junio de 2001 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual falleción, cuando se hallaba prestando servicios para la empresa demandante, en un montaje en la empresa Supercerámica de una instalación de ventilación natural tipo "casetón", en la cumbrera de la nave, realizando dicho trabajador su trabajo en la cubierta de la nave de la mercantil Supercerámica sita en Ctra. Castellón-Alcora Km. 19.- TERCERO.- Las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo a que se alude en el hecho anterior fueron las siguientes: El acceso al lugar donde estaban trabajando tanto el accidentado como sus compañeros, se realizaba desde el interior de la nave adjunta, por medio de escaleras y pasarelas hasta la altura de la cumbrera, donde se encontraba un hueco en la pared de la nave por el que se accedía a la cubierta de la nave en la cual se estaba instalando el casetón de ventilación. Los trabajadores se desplazaban por la cubierta formada por placas de fibrocemento de 2,5x1 m ancladas a cuchillos cada 1,2 m, caminando sin ningún tipo de protección colectiva. , disponiendo de cinturón de seguridad pero no de puntos de anclaje a lo largo de su desplazamiento, y sólo anclaban el cinturón en punto que formaban parte de la estructura del casetón que previamente habían instalado.- El accidentado y su compañero habían terminado de soldar y por tanto se preparaban para marcharse, por lo que se quitaron el cinturón. En su desplazamiento hacia el acceso anteriormente mencionado, el accidentado advirtió que faltaba por pintar dos soldaduras y faltaba por siliconar un trozo de placa por lo que al acercarse para rematar el trabajo pisó una placa de fibrocemento de la cubierta, ésta cedió y el accidentado cayó hacia el interior de la nave golpeándose con un perfil de la línea de esmaltado y muriendo en el acto.- CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº 604/01, remitiendo al Instituto General de la Seguridad Social en fecha 30-08-2001 escrito de iniciación e actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo sufrido por el trabajador dando lugar a la tramitación del correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.- QUINTO.- En fecha 4 de Abril de 2006 se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto General de la Seguridad Social de Castellón declarando la existencia empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Jose Ignacio el 14-6-2001 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 40% a cargo de la empresa Talleres Moliner S.L. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa por la empresa en fecha 5 de Mayo de 2006, que fue desestimada por resolución de fecha 18 de mayo de 2006, presentando la demanda origen de las presentes actuaciones en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 22 de Junio de 2006.- SEXTO.- Por Sentencia de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de los de Castellón se condenó a D. Carlos , D. Fidel , Dª María Esther y Dº Carmen , como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores el artículo 316 del C.P ., en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del mismo texto legal.- SÉPTIMO.- El trabajador D. Narciso estaba casado con la demandada Dª Nieves , de cuyo matrimonio nacieron dos hijas Trinidad y Esther , ésta última menor de edad, habiéndoseles reconocido una pensión de viudedad de 543,13 euros; y de orfandad de 241,39 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la empresa demandada Supercerámica S.A. y por Dª Nieves y Dª Trinidad . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa TALLERES MOLINER SL la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 40%) que en vía administrativa se le había impuesto, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

En relación con el primer motivo citado se solicita la adición de un hecho probado 4º bis en el que se haga constar, en resumen, que el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo para la imposición del recargo es del día 3-12-01, que en igual fecha 3-12-2001 el INSS dictó acuerdo de suspensión al tener constancia de que por los mismos hechos se seguían diligencias previas de carácter penal , que el proceso judicial concluyó por sentencia de 13-10-2005 siendo levantada la suspensión del procedimiento administrativo y reanudado el trámite del mismo con fecha 9-1-2006. Damos por reproducido a los meros efectos expositivos el tenor literal íntegro del texto propuesto, que obra al folio 435 de la actuaciones, si bien no aceptamos la inclusión de tal hecho ya que se limita a transcribir un acontecer de trámites que no se discuten, resultando intrascendente su aportación al relato histórico. También solicita la recurrente que al actual hecho cuarto se añada el siguiente párrafo: "Dicha acta de infracción levantada por la Inspección provincial de Trabajo fue anulada y dejada sin efecto por Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de fecha 22 de noviembre de 2005". Pero dado que el procedimiento administrativo fue reanudado el 9-1-2006 sin que en su momento se alegara defecto o vicio alguno, como tampoco en la instancia, y que tal anulación queda justificada por el principio non bis in idem, a raíz de la imposición de una condena penal, con lo que ello supone para otros ámbitos, se desestima lo pedido por intrascedente para alterar el fallo.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la parte recurrente la infracción de doctrina emanada de las sentencias del TS de 17-5-2004, 8-10-2004 y 25-10-2005 , así como el art. 14.3 de la O. de 18-1-1996 ( por indebida aplicación), los arts. 42.2 y 44.2 de la Ley 30 /92 de 26 de noviembre ( por no aplicación ) y el art. 123 de la LGSS , por incorrecta aplicación. Se alega que no obstante el Acuerdo de suspensión adoptado en fecha 3-12-01, tal suspensión no fue efectiva y no se produjo en realidad de modo que el plazo de 135 días establecido para dictar resolución continuó corriendo y en el caso concreto quedó cumplido mucho antes de dictarse ésta ( recayó el 4-4-2006). El num 3 del art. 14 de la O. de 18-1-96 ( "cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TR de la LPL ..., sin perjuicio de la obligación de resolver") se refiere a procedimientos iniciados a instancia del interesado en el recargo, lo que no es el caso, que fue iniciado y tramitado de oficio.

Así las cosas, debemos acudir a lo dispuesto en la sentencia del TS de 5-2-2007 que trata y resuelve el tema planteado : " Respecto del primer punto, la caducidad del expediente de recargo, basta para su desestimación un breve repaso de la jurisprudencia de esta Sala que, en coincidencia con la tesis de la sentencia ahora recurrida, mantiene que no se trata de un plazo de caducidad sino que el plazo de 135 días establecido en el art. 14.3 de la O.M de 18 de enero de 1996 tiene por objeto dejar expedita la vía judicial, en contra de la tesis mantenida por la sentencia que se trae a comparación (de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3-03-2004 ). En este sentido, como resume nuestra sentencia de 9-10-2006 (Rec. 3279/05 ): "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Y es más, respecto al concreto tema de quien inicia el expediente y a los diversos efectos que ello supondría, la referida sentencia continua diciendo lo siguiente: "Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes".

Esta doctrina se reitera en nuestras sentencias posteriores de 21-11-2006 (Rec. 1079/05) y de 5-12-2006 (Rec. 2531/05 )".

Por lo expuesto, al llegar al mismo punto la sentencia recurrida y coincidir con la doctrina de la Sala IV del TS, el motivo ha de desestimarse. En cuanto a lo resuelto por la sentencia de instancia sobre que el art. 44.2 de la Ley 30/1992 se aplica en los procedimientos en que la Administración ejerce potestades sancionadoras, no pudiendo considerarse como tal el de imposición de recargo, por primar el carácter prestacional, ratificamos lo razonado en este sentido, no pudiendo prosperar el ataque del recurrente que insiste en el aspecto sancionador del recargo.

TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 123.1 de la LGSS por cuanto que en ningún lugar de la sentencia se señala la infracción de una norma concreta o específica por parte de la empresa aquí recurrente sin que sea suficiente para declarar la culpa del empresario e imponerle dicho recargo la mención de normas genéricas como son el art. 19 del ET o los arts. 14,15 o 17 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

CUARTO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que, el trabajador Jose Ignacio , que prestaba servicios en la empresa Talleres Moliner S.L., dedicada a la actividad de calderería y mantenimiento industrial, con la categoría de mecánico-montador oficial de tercera, sufrió un accidente de trabajo el 14-6-2001, a consecuencia de la cual falleció, cuando se hallaba prestando servicios para la empresa demandante, en un montaje en la empresa Supercerámica de una instalación de ventilación natural tipo "casetón" en la cumbrera de la nave, realizando dicho trabajador su trabajo en la cubierta de la nave de la citada mercantil. Según el hecho probado 3º, "El acceso al lugar donde estaban trabajando tanto el accidentado como sus compañeros, se realizaba desde el interior de la nave adjunta, por medio de escaleras y pasarelas hasta la altura de la cumbrera, donde se encontraba un hueco en la pared de la nave por el que se accedía a la cubierta de la nave en la cual se estaba instalando el casetón de ventilación. Los trabajadores se desplazaban por la cubierta formada por placas de fibrocemento de 2,5x 1m ancladas a cuchillos cada 1,2 m, caminando sin ningún tipo de protección colectiva , disponiendo de cinturón de seguridad pero no de puntos de anclaje a lo largo de su desplazamiento, y sólo anclaban el cinturón en puntos que formaban parte de la estructura del casetón que previamente habían instalado. El accidentado y su compañero habían terminado de soldar y por tanto se preparaban para marcharse, por lo que se quitaron el cinturón. En su desplazamiento hacia el acceso anteriormente mencionado, el accidentado advirtió que faltaba por pintar dos soldaduras y faltaba por siliconar un trozo de placa por lo que al acercarse para rematar el trabajo pisó una placa de fibrocemento de la cubierta, ésta cedió y el accidentado cayó hacia el interior de la nave golpeándose con un perfil de la línea de esmaltado y muriendo en el acto".

En este orden de cosas resulta que el trabajador realizaba su trabajo en altura sin ningún tipo de protección ni medida de seguridad, puesto que no existía plataforma de reparto de cargas, ni pasarelas provistas de las reglamentarias barandillas, ni se habían colocado redes de seguridad horizontales bajo cubierta; tampoco existían elementos de anclaje para la utilización de cinturones de seguridad con arneses asociados a dispositivos anticaidas o con cuerdas de detención o amortiguación, anclados a puntos fijos y preestablecidos, desarrollando ( como dice la sentencia de instancia) el trabajador su labor en tal situación durante varias jornadas hasta el día del accidente. En cuanto a la existencia de un Plan de Seguridad y Salud, lo desconocemos y respecto a la dación de información al trabajador sobre los riesgos y las medidas de protección a adoptar, nada de ello se realizó. De este modo, cabe concluir que con su proceder, la empresa infringió lo dispuesto en los arts. 19 del ET, y 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que resulta suficiente para la imposición del recargo de acuerdo con la doctrina del TS ( sentencia de 12-7-2007 ) antes recogida. A mayor abundamiento constatamos que fueron incumplidas las medidas dispuestas en el Anexo IV, parte C, del RD 1627/1997, punto 3.,relativo a Caídas de altura, norma en la materia de estricta observancia. Recordemos que el trabajador se precipitó desde una altura de 7,5m. Y en el Acta de Infracción, cuyo contenido viene a hacer suyo la sentencia a quo en la fundamentación jurídica, se citan los arts. 11.1 c) y Anexo IV, parte C, punto 3 b) del RD 1627/97 de 24 e octubre, sobre disposiciones mínimas de salud y seguridad en las obras de construcción y art. 192 de la Ordenanza Laboral de Construcción de 28-8-1970 . Decir finalmente que si la anulación del acta se justifica por el principio "non bis in idem", ello no obsta a que pueda tenerse en cuenta su contenido respecto al recargo, ya que al mismo, al no ser sanción, no le afecta el citado principio "non bis in idem", ni el proceso penal pendiente, siendo por otra parte compatible con las responsabilidades penales, administrativas y de otro orden que puedan derivarse de la infracción (TS 2-10-2000).

Así pues, en base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la sentencia de la instancia, de la doctrina jurisprudencial antes citada, y quedando clara la relación de causalidad entre los incumplimientos alegados y el accidente sufrido por el trabajador, procede, desestimando el recurso formulado por la empresa, la confirmación de la sentencia a quo que desestima la demanda y confirma la resolución del INSS que declara la procedencia del recargo impuesto.

QUINTO.- Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "Talleres Moliner SL", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellon, de fecha 15 de Noviembre de 2006 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente, a que abone, en concepto de honorarios al Letrado de la parte impugnante la cantidad de 150 ?.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo el destino legal, una vez firme la presente resolución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.