Sentencia Social Nº 483/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 879/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000879/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00483/2009

Sentencia nº 483

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 2 de junio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 483

En el recurso de suplicación 879/09 interpuesto por ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, representado por el Letrado doña GEMA CONDE LOPEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 14 DE MADRID en autos núm. 278/08 siendo recurrido don Alvaro representado por el Letrado doña CARMEN MARTINEZ REVUELTA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Alvaro , contra ISOLUX CORSAN SERVICIOS S.A., en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene trabajando para la demandada desde 1.07.06, con la categoría profesional de Camillero, percibiendo un salario de 2.059,76 euros/mes con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Es aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Transporte de Enfermeros y Accidentados en Ambulancias.

TERCERO.- En resolución de 19.02.07 se realizó la revisión salarial del convenio colectivo del citado convenio fijando las dietas para el año 2006 en 10,27 euros comida y cena; desayuno y pernocta en 13,97 euros y 38,10 euros dieta completa.

CUARTO.- El actor reclama diferencias salariales por horas nocturnas; pagas extras; dietas y horas extras.

Los importes por cada concepto no se impugnaron.

QUINTO.- El actor no ha ostentado cargo de representación sindical.

SEXTO.- La empresa tiene más de 25 empleados en plantilla.

SEPTIMO.- El actor tiene una jornada de 40 horas semanales; 160 cuatrimestrales y 1800 anuales (interrogatorio de la empresa)

OCTAVO.- Se intentó conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Alvaro contra la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS, SA, debo condenar y condeno a la referida empresa a abonar al demandante la suma de 10.768,05 euros más el 10% de interés por mora".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, condenándola a abonar la suma de 10.768,05 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa condenada que al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículo 15, 18, 17 y 22 del Convenio colectivo del Sector de Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad de Madrid.

Sostiene la empresa demandada que no se adeuda suma alguna en concepto de horas extraordinarias, dietas y pagas extraordinarias.

Por lo que se refiere a las dietas, entiende la recurrente que no procede el abono de dietas de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Convenio aplicable a las partes. El precepto citado establece literalmente que: "Cuando el trabajador por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas que se fijan en las siguientes cuantías:

Comida: 9,65 euros.

Cena: 9,65 euros.

Pernocta y desayuno: 13,12 euros.

Dieta completa: 34,43 euros.

No se pagarán bebidas alcohólicas.

Para el año 2006, las cuantías se incrementarán en el IPC real más un 2 por 100.

Para el año 2007, las cuantías se incrementarán en el IPC real más un 2 por 100.

En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto efectuado, debidamente justificado.

En los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar.".

La dieta es un concepto extra salarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, por tanto, las dietas tienen que resarcir o compensar los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, ahora bien, este carácter indemnizatorio no impide a las partes al regular las circunstancias en que las mismas se han de abonar y al fijar su importe, eximir a quien tendría derecho a ellas la obligación de justificarlas.

En el presente caso el convenio Colectivo establece que cuando el trabajador por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de unas dietas por un importe determinado, añadiendo a continuación que las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto efectuado, debidamente justificado, para finalizar exigiendo en los supuestos en que los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar. De esta regulación se desprende, que como regla general el trabajador tendrá derecho a percibir unas dietas por determinado importe cuando no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, si que tenga que justificar los gastos, salvo que la empresa haya optado sustituir el importe de la dieta por el pago del gasto efectuado o que vengan determinados los gastos por haberse prestado los servicios fuera del territorio nacional y como en el presente caso la empresa no consta que haya hecho la opción a la que antes se ha hecho mención, entendemos que en todo caso el trabajador habría devengado las dietas por comida y cena que reclama, dado que solo prestaba servicios en jornadas de 24 horas. No puede, sin embargo, aceptarse la cantidad que se reclama en concepto de desayuno y pernocta, pues en el convenio se establece una cantidad global por ambos conceptos y esta Sala entiende que no tendría en ningún caso derecho al concepto de "pernocta", pues este tiene por finalidad indemnizar los gastos de alojamiento por desplazamiento, lo que no sucede en el presente caso en el que el actor no debe alojarse durante un desplazamiento, sino que debe prestar servicios en parte durante la noche, debiendo acreditar por tanto cual sería el gasto que ha realizado en concepto de desayuno, lo que no se ha producido, por lo que se debe reducir la cantidad reclamada en los términos mencionados, lo que supone una cantidad de 2.400,20 euros -10, 91 euros x 2 (comida y cena) x 11 (meses, descontado el de vacaciones).

Por lo que se refiere a las diferencias en concepto de pagas extraordinarias, la empresa entiende que no se han producido, pues el convenio citado, no prevé que se deba incluir el importe del plus convenio para fijar su importe.

En los párrafos primero y segundo del artículo 17 del actual convenio colectivo aplicable a las partes establece que "Las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad se abonarán a todo el personal.

Su cuantía se fijará tomando en consideración el salario base del presente convenio, más plus ambulanciero y más antigüedad."

Como se puede observar en la redacción del referido precepto no se recoge que el plus convenio se tenga que tener en cuenta para fijar el importe de las pagas extraordinarias que, sin embargo, alude a un plus de ambulanciero, que no percibe el actor, y que no figura en el actual convenio como un concepto que obligatoriamente deba adeudar la empresa. El concepto si se recogía en el Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Transportes de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, publicado en el BOCM 103/2003, de 2 mayo, como un concepto que obligatoriamente debía adeudar la empresa, pero no existen elementos en autos que permitan afirmar que el mencionado plus se haya sustituido por el plus convenio o si por el contrario como manifiesta la empresa ese concepto se ha integrado en el salario base, por lo que correspondiendo la prueba de ello a la parte que lo reclama, debe rechazarse las diferencias que por este concepto se realizan estimándose el recurso en este extremo.

Por último, por lo que se refiere a las horas extraordinarias, sostiene la recurrente que ignora el motivo por el que se le condena al abono de 20 horas extraordinarias semanales, habiéndose considerado que el trabajador realizó horas extraordinarias el mes de vacaciones, añadiéndose una serie de extremos fácticos relativos a guardias o a días festivos en que el actor no trabajó, a los que no se hace mención en el relato fáctico.

En el artículo 22 del convenio que regula la jornada laboral ordinaria se señala que "La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más sesenta horas de presencia en el mismo período.", y en el fundamento jurídico segundo con valor fáctico se dice que el demandante "...trabaja diez días al mes y cada día 24 horas...", por lo que ciertamente su jornada laboral incluidas tanto las horas de trabajo efectivas como las de presencia en cómputo cuatrisemanal, sería de de 240 horas y si de ese total se extraen las horas de presencia -60 horas-, resultaría que en cada periodo de 4 semanas el actor habría realizado 180 horas, lo que supone 20 horas más de las 160 a las que se alude en el convenio, no obstante, y en eso esta Sala comparte la alegación del recurrente, en ningún momento se ha alegado por el trabajador que no haya disfrutado del periodo vacacional, por lo que no es correcto multiplicar la suma adeudada en concepto de horas extraordinarias en cómputo mensual -no se alega que el cálculo sea incorrecto- por doce mensualidades, debiendo descontarse el mes de vacaciones, lo que haría un total de 3.403, 40 euros -309, 40 x 11-.

Se mantiene el interés moratorio, si bien ajustándolo a la nueva cantidad resultante, al no haberse formulado en el recurso motivo alguno al respecto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA frente a la sentencia de 20 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, en autos 278/08 , seguidos a instancia de D. Alvaro , contra la empresa recurrente, que revocamos en parte, condenando a la demandada, a que abone al demandante la suma de 5.803,60 euros, más el 10 por cien de interés moratorio.

Firme que sea esta resolución, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y parte de la consignación efectuada en la misma cuantía en que queda reducido el importe de la condena impuesta a la empresa demandada y recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000008792009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.