Sentencia Social Nº 483/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 3259/09

Recurso contra Sentencia núm. 3259/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, dieciséis de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 483/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3259/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 582/09, seguidos sobre despido, a instancia de Juan Francisco , asistido por el letrado Jorge Antonio Climent Gallart, contra FONT SALEM SL, asistido por el letrado Leopoldo Hinjos Garcia, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda presentada por Juan Francisco contra la empresa FONT SALEM S.L., declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 13 de marzo de 2009, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo , sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador demandante Juan Francisco ha prestado servicios para la empresa demandada FONT SALEM S.L. con la antigüedad reconocida de 22 de enero de 1992, categoría profesional de Jede de 2ª grupo técnico y salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 3.709 ,88 euros.

El actor está afiliado al Sindicato CC.OO. y no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Font Salem S.L. suscrito en 4/09/2008 (BOP de 11-11-2008).

2.- En fecha 13 de marzo de 2009 la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha por los hechos que en la comunicación (a la que se acompaña, formando parte de los hechos imputados las 66 páginas del "reporte de auditoría detallada del utilizador") constan y que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. Cuyos hechos constituyen, según la carta, falta muy grave conforme al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 33.3.1 del Convenio de empresa.

El día 12 de marzo anterior la empresa dio traslado de los hechos imputados al delegado sindical de CC.OO.

3.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa como Jefe de Turno Mantenimiento. El indicado puesto de trabajo lo ocupan tres trabajadores en turnos rotativos de mañana (horario de 6 a 14 horas) , tarde (horario de 14 a 22 horas) y noche (horario de 22 a 6 horas).

Los Jefes de Turno trabajan bajo la dependencia directa de los Jefes de Taller José y Nicanor y sus funciones consisten esencialmente en distribuir entre los trabajadores a su cargo los trabajos encargados por los Jefes de Taller mediante los partes de trabajo, supervisar los trabajos, atender y resolver incidencias, etc. Funciones que desempeñan tanto en el despacho que tienen asignado como "circulando" por el taller.

4.- Los Jefes de Turno disponen para su trabajo de un ordenador en el despacho, que utilizan en su respectivo turno y a cuyo uso acceden con una contraseña (no ha quedado acreditado si es la misma para los tres Jefes de Turno o cada uno de ellos dispone de una contraseña propia).

En el citado despacho tienen también sus mesas de trabajo los dos Jefes de Taller, un trabajador adjunto a mantenimiento y una becaria. Todos ellos tienen un horario de trabajo a jornada partida, de lunes a viernes, de tal manera que en muchos tramos horarios el Jefe de Turno correspondiente está solo en el despacho. Así ocurre, significativamente , durante todo el turno de noche , en el turno de mañana de 6 a 8 horas y en el de tarde durante el tiempo de la comida y a partir de las 20 horas.

5.- Durante los meses de enero y febrero de 2009 el actor prestó servicios en los turnos que a continuación se señalan:

- Semana de 5 a 9 de enero (excepto el día 6 que tuvo descanso): día 5 turno de tarde y resto de los días en turno de mañana.

- Semana de 12 a 16 de enero: turno de mañana.

- Semana de 19 a 23 de enero: turno de noche.

- Semana de 26 a 30 de enero: turno de mañana.

- Semana de 2 a 6 de febrero: turno de noche.

- Semana de 9 a 13 de febrero: turno de tarde.

- Semana de 16 a 20 de febrero: turno de mañana.

- Semana de 23 a 27 de febrero: turno de noche.

Además, el actor prestó servicios, realizando horas extraordinarias , los sábados días 3 de enero (entró a trabajar a las 5,46 horas y salió a las 14,01 horas) y 31 de enero (entró a trabajar a las 5 ,56 horas y salió a las 14 horas).

6.- La empresa realizó en los meses de enero y febrero procedimiento de auditoría interna en las redes de la información con el objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, cuyo informe fue entregado a la administración de personal de la empresa el día 10 de marzo. En concreto, y por lo que se refiere al ordenador utilizado por los Jefes de Turno en cuyo historial de acceso a Internet aparece una gran cantidad de entradas, se entregó a la Administración de personal auditoría detallada del historial de accesos a Internet, que es el mismo que se adjuntó a la carta de despido entregada al trabajador.

7.- Del referido informe se desprende que desde el citado ordenador -en el periodo 3 de enero a 28 de febrero de 2009- se accedió a Internet en horas de trabajo con un total de 5.566 "visitas" a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios , televisión, contactos, etc. La gran mayoría de los accesos o visitas a Internet se produjeron en los turnos de trabajo del actor (ya se ha dicho que los tres jefes de turno que utilizan el ordenador no coinciden trabajando) y fueron, por tanto , realizadas por éste.

A su vez, la gran mayoría de visitas se realizaron en tramos horarios en que el actor estaba solo en el despacho, por el horario de trabajo del resto de usuarios del mismo a que antes se ha hecho referencia.

En concreto, el sábado día 3 de enero en que el actor realizó una jornada extraordinaria en turno de mañana, estuvo conectado a Internet desde las 6,54 h. (entró a trabajar a las 5,46 horas) a las 13,39 horas, con escasas interrupciones.

En general , los días que en el indicado periodo el actor trabajó en turno de mañana consta que muchos días "navegaba" por Internet desde poco después de las 6 horas hasta alrededor de las 8 horas de forma prácticamente ininterrumpida.

Los días en que prestó servicios en el turno de noche los accesos a Internet son mucho más numerosos y continuados y, con no demasiadas interrupciones, ocupan la mayor parte de la noche.

Los accesos concretos, con mención de la hora en que se produjeron , constan en el ya citado reporte de auditoría detallada acompañado a la carta de despido y se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

8.- Con fecha 20 de marzo de 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 27 de abril, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 29 de abril siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que ha desestimado su demanda de despido.

El recurso, se estructura en tres motivos. El primero se formula por el cauce del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción del derecho a un proceso con garantías, al considerar que se ha valorado una prueba ilegal, porque reproduciendo las alegaciones ya vertidas en el juicio , sostiene que la prueba que fundamenta el despido disciplinario del que ha sido objeto, de conformidad con lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no debe surtir efecto al haber sido obtenida violentado los Derechos o libertades fundamentales del trabajador a la intimidad , a la libertad informática y a la protección de datos, infringiendo el art. 24 de la Constitución Española.

En el supuesto, según relacionan los hechos probados, se trata de determinar si la falta muy grave imputada en la carta de despido, consistente en el quebranto de los más elementales principios de lealtad y buena fe, al utilizar en el tiempo de trabajo el acceso a internet para dedicarse a "visitas" particulares, ajenas a su actividad profesional, precisando realizar horas extras para atender a su trabajo , con incumplimiento de normas y utilización indebida de su tiempo de trabajo, habiendo tenido que pagar sus horas extras como tiempo de trabajo, que la carta considera incluidas en la causa de despido prevista en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 58 del referido texto y en el art. 33.3.1 del Convenio Colectivo de la empresa; y más concretamente , la auditoría interna en las redes de la información que llevó a cabo la empresa en los meses de enero y febrero de 2009, con el objeto de revisar la seguridad del sistema y de detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados , que habría servido de prueba para acreditar la falta en los términos que se refieren en el hecho séptimo (de las 5.566 visitas la mayoría fueron realizadas por el demandante), es o no una prueba ilícita por obtenida con violación de los Derechos fundamentales del trabajador de los que se ha hecho mérito, con lo que, no serviría para acreditar la causa de despido.

Antes de nada conviene precisar que la infracción denunciada, de ser estimada, daría lugar a que se estimará el recurso, al quedar desacreditada la causa del despido, lo que conduce a desestimar el motivo de nulidad que se examina. No obstante, y como se reproduce la infracción en los siguientes motivos , por el cauce de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se abordará la cuestión en primer lugar, ya que por su importancia y repercusión en el destino de la pretensión ejercitada , de ser acogida, haría innecesario el estudio de los demás motivos de recurso.

Sobre el particular, la Sala entiende que la prueba que ha servido para acreditar la causa de despido se ha obtenido de forma ílicita- ex art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, pues contrariamente a lo argumentado en la Sentencia recurrida, debemos remitirnos a la doctrina contenida en la ST.S. de 26 de septiembre de 2007 (rec.966/2006) , que paradójicamente es aplicada en la Sentencia recurrida, que haciendo mención a la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admite que: "En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho , al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador." , señalando a continuación que: "....al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales" , aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador". Exponiendo, la referida doctrina, una primera conclusión , a saber: "...el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral", o dicho de otro modo: "el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .". Y con respecto a la exigencia de respetar en el control la dignidad humana como exigencia general de todas las formas de control aclara que: "el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad" y que: "... la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece elartículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares , una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede , por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción , con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo"

Señala así mismo la Sentencia que el hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene Derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo , como la exclusión de determinadas conexiones." Añade la sentencia que trascribimos que: "La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. ......Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la Sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos humanos "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual , aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante."

En este caso, como se desprende del contenido de la carta, la medida adoptada por el empresario, para acreditar la falta imputada viola el Derecho a la intimidad del trabajador, pese a que como argumenta el Juzgador de Instancia la auditoría analice el historial de acceso a internet del conjunto de la empresa, haciendo relación solo a las páginas de Internet visitadas y no al contenido concreto de esas páginas; o que el ordenador en el que se efectuaban las visitas no sea un instrumento de trabajo que la empresa había administrado al actor, sino que era compartido con los demás jefes de turno; o que en el sistema informático de la empresa , según se dice en la carta de despido, existe un sistema "corta fuegos" del servidor que bloquea el acceso a las páginas de pornografía juegos y diversión; y, en fin, aunque en la prueba cuya licitud se discute solo se computa el uso abusivo del ordenador en horas de trabajo y para fines privados sin hacer alusión al contenido de las páginas visitadas, ya que la empresa, en aplicación de la doctrina expuesta y de acuerdo con las exigencias de la buena fe no ha establecido previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- ni ha informado a los trabajadores de que se instauraría un control y de los medios que fuera a aplicar en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que se adoptarían en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio informático, por lo que claramente debe concluirse que la auditoría se ha adentrado en el campo del Derecho fundamental del trabajador, y por ello resulta injustificada y desproporcionada la medida de control que ha adoptado la empresa , porque previamente no se ha comunicado ni a los trabajadores ni a los representantes de estos, las reglas de uso de los ordenadores, porque la empresa no se ha limitado a constatar la seguridad del sistema informático, ya que la auditoría también se ha dirigido a averiguar la utilización, por todos los empleados, de las visitas a internet; describiendo no solo el número de visitas sino también las concretas páginas visitadas, con lo que el acceso a su contenido, con la consiguiente violación del Derecho a la intimidad del trabajador resulta posible para cualquiera que quiera comprobarlo y el hecho de que se hayan detectado abusivas visitas a páginas consentidas por la empresa , sin adoptar las garantías necesarias vulnera los Derechos fundamentales de los empleados, sin que pueda justificarse la medida, en este caso, aduciendo el poder de control del empresario sobre el medio de producción .

En consecuencia las medidas exigidas por la doctrina jurisprudencial mas arriba expuesta , eran exigibles en este supuesto, y al no haberse adoptado la prueba debe reputarse ilícitamente obtenida, con la consecuencia de que no sirve para probar la falta imputada en la carta de despido, que resulta no acreditada con la consecuencia de que proceda declarar improcedente el despido a tenor de lo dispuesto en los art. 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 110 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y todo ello sin que sea preciso adentrarse en el estudio de resto de los motivos formulados en el recurso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Juan Francisco, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 20 de julio de 2009 ; y, en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente contra la empresa Font Salem SL, declarando improcedente el despido de fecha 13 de marzo de 2009 y condenamos a la empresa demandada a que a su opción que deberá formular en el plazo de cinco días readmita al actor en su precedente puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 95.527,35 euros, y a que en todo caso abone al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 123,66 euros diarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.