Sentencia Social Nº 483/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 234/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002801

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0002801

SENTENCIA Nº: 483/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre prestación (IAC), y entablado por Augusto frente a EUSKO JAURLARITZA-GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MUTUALIA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Augusto , es trabajador del Departamento de Interior del Gobierno Vasco y desempeña como profesión habitual la de Ertzaina.

SEGUNDO.- Que iniciado expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de Invalidez Permanente, el EVI determinó el siguiente cuadro clínico residual:

Limitación osteoarticular incapacitante. Funciones superiores preservadas.

TERCERO.- Que el demandante presenta los siguientes lesiones:

Visión monocular con ojo iz IPP 2002, traumatismo perforante OD (ANL 98) válvula de Ahmed. Controles sucesivos de PIO en TTo con corrección lejana. Sph +2.25 OI. Hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con D.A.I.R. cervicalgia mecánica crónica sin mieloradiculopatía.

CUARTO. -Que el demandante desarrolla su puesto de trabajo como operador de Sosdeiak en la Comisaría de San Sebastián.

QUINTO.- Que por resolución del INSS de 1/06/94 se reconoce al demandante afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes por accidente de trabajo.

SEXTO.- Que por resolución del INSS de 10/60/02 se reconoce al demandante afecto a una IP.parcial por accidente no laboral.

SEPTIMO.- Que por resolución del INSS de 20/08/10 se desestima al demandante la petición de ser reconocido en situación de IPT, resolución que fue confirmada por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia de fecha 25/03/2011 que quedó firme al ser confirmada por Sentencia dictada en fecha 6/09/2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

NOVENO.- La base reguladora asciende a 2.689,55 euros para la IPTotal y a 3.262,40 Euros para la IP.parcial.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA MUTUALIA Y EL GOBIERNO VASCO (Departamendo de Interior) debo declarar que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo por una sola vez de la cantidad de 78.297,60 euros correspondiente a 24 mensualidades de su base reguladora de 3.262,40 euros, condenando a la Mutua codemandada a su pago y al resto de los codemandados a estar y pasar por el contenido de la presente resolución.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-El 5 de febrero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 25 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Augusto formuló demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial para su profesión de ertzaina por la contingencia de enfermedad común, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo de incapacidad permanente por dicha etiología.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, ahora recurrida en suplicación por el INSS, estima la pretensión subsidiaria actuada en demanda y declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión de ertzaina en segunda actividad, esto es, considerando esta última concreta ocupación laboral que lleva a cabo como operador de radio, condenando al INSS al abono en un único pago de la prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora correspondiente, constituyendo el basamento de la decisión la pérdida de visión completa en ojo derecho y valorando el padecimiento de hipocacusia que aunque no afecta a frecuencias conversacionales, le limita para la realización de su trabajo.

La entidad gestora en su recurso pretende un pronunciamiento de la Sala por el que se declare que la incapacidad permanente parcial reconocida deriva de accidente de trabajo y no de enfermedad común con la consiguiente responsabilidad de Mutualia en el pago de la prestación.

En el escrito impugnando el recurso que presenta la Mutua, solicita a su vez que se declare de oficio por la Sala la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que se tramite expediente de revisión de grado, interviniendo la Mutua en el mismo o, de forma secundaria, que se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Expuestas las respectivas posiciones del INSS y de la Mutua (el demandante no ha presentado escrito de impugnación al recurso), antes de abordar su examen es preciso señalar, acudiendo a la relación fáctica que contiene la sentencia, una serie de datos relevantes para explicar la posición que mantienen ambas entidades.

Estos consisten en que el actor es trabajador del Departamento de Interior del Gobierno Vasco y su profesión es la de ertzaina, si bien desarrolla su puesto de trabajo como operador de radio en la Comisaria de San Sebastián. En 1994 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo, y en 2002 se le reconoció la incapacidad permanente parcial para su profesión de ertzaina por la contingencia de accidente no laboral, constando también que en agosto de 2010 se le denegó la solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial en ambos casos por la contingencia de enfermedad común, resolución que tras ser ratificada por el Juzgado de lo Social, esta Sala confirmó en sentencia de 6.9.11, rec.1804/11.

El Juzgado, asumiendo el dictamen del EVI, señala que el actor presenta visión monocular con ojo izquierdo (determinante de la incapacidad permanente parcial en 2002), traumatismo perforante en oído derecho (ANL 94), válvula de Ahmed, controles sucesivos de PIO en tratamiento con corrección lejana, hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con D.A.I.R, cervicalgia mecánica crónica sin mieloradiculopatía, con limitación osteoarticular incapacitante y funciones superiores conservadas.

TERCERO.-Partiendo de tales elementos fácticos, el INSS destina cuatro motivos de impugnación correctamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , a la revisión de los ordinales primero, quinto, sexto y a la inclusión de un nuevo hecho probado, el décimo, modificaciones todas ellas apoyadas documentalmente.

La reforma del hecho probado primero se dirige a hacer constar que la profesión de ertzaina la desempeña desde 1983 hasta la actualidad, resaltando de esta forma que continua en activo en la misma profesión; la novación del ordinal quinto, vía la adición que propone, tiene como función destacar que las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en junio de 1994 a cargo de la Mutua Pakea lo fueron conforme al nº 8 del baremo y por un cuadro consistente en 'Hipoacusia con acúfenos, con sordera ligera de primer grado de oído derecho, con porcentaje de pérdida media auditiva frecuencial de 49,8% y oído izquierdo con escotoma que comporta pérdida a frecuencias de 70 Dbs, conservando la zona conversacional de ambos oídos, hernia discal C4- C5 con efecto compresivo sobre saco pero sin compromiso medular, sin daño neurológico, ni déficit funcional, con arco de movilidad normal'.

Vía variación del hecho probado sexto, pone el acento en las secuelas y déficit funcionales que determinaron en junio de 2002, el reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente no laboral y a cargo el INSS: 'Pérdida completa de visión de ojo derecho, agudeza visual de 0,06 y normal en ojo izquierdo, con limitaciones consistentes en limitación de visión panorámica, de cálculo de distancias que mejora con el tiempo, pérdida de visión binocular con control perfecto de su visión del entorno', quedando de esta forma claramente delimitadas las secuelas derivadas de patología no laboral, distinguiéndolas así de las que tienen origen profesional.

A través de la inclusión del ordinal décimo pretende que conste en sentencia que es Mutualia (antes Pakea), la entidad colaboradora con la que el empleador del actor (Departamento de Interior del Gobierno Vasco) tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales.

Asumimos la modificación que se propone de los hechos probados quinto y sexto así como la inclusión del décimo, tanto por el interés que tiene el conocimiento de las concretas secuelas y limitaciones por la que se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por accidente laboral y de la incapacidad permanente parcial por accidente no laboral, como porque constituyen el sustento de la argumentación jurídica de la entidad gestora para apoyar su recurso explicando, a su vez, la tesis que intenta hacer valer la Mutua en el escrito de impugnación. La plasmación en sentencia de la entidad colaboradora que cubre las contingencias profesionales resulta obligada, deducible de la postura asumida por ésta como codemandada tras la ampliación de la demanda, y de todos los documentos que indica el INSS.

Finalmente rechazamos la reforma del ordinal primero por su carácter superfluo dado que no es objeto de discusión la condición profesional de ertzaina del demandante.

TERCERO.-El quinto y último motivo de impugnación del recurso de la entidad gestora denuncia la infracción de los arts.126.1 en relación al art.68 , 115 , 117 y 127.3 todos ellos del RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el TRLGSS (en vigor conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del mismo texto legal , y la Disposición Adicional 39º de la Ley 50/1998 ).

Con carácter previo al análisis y resolución del recurso de la entidad gestora, que como hemos anunciado persigue el cambio de la contingencia de la incapacidad permanente parcial reconocida por el Juzgado al demandante, de modo que se declare la etiología profesional de la misma con condena a Mutualia a hacer frente a la prestación, nos vamos a pronunciar sobre la petición principal que actúa dicha Mutua en su escrito de impugnación, en el que pide y defiende de modo previo a oponerse a la petición del cambio de etiología de la prestación que interesa el INSS, que se declare de oficio la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para que se tramite el expediente de revisión de grado con intervención de la Mutua en el mismo. Tal petición la plantea como cuestión previa que no apoya en precepto jurídico concreto alguno; razona en sustento de tal solicitud que la prestación judicialmente reconocida es incompatible con la declarada en 2002 (incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente no laboral para la profesión de ertzaina), sin que puedan existir dos incapacidades parciales para la misma profesión, añadiendo que el expediente administrativo no se tramitó como revisión de grado, que era lo que procedía, no siendo sido parte en el mismo la Mutua, que conoció el procedimiento cuando el actor amplío la demanda frente a la entidad. Solicita, en fin, la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno, para que se tramite nuevo expediente con intervención de la Mutua, y lo hace tras recordar que en su momento interesó la aclaración de sentencia, dictándose auto por el Juzgado accediendo a la misma, de modo que se rectificó la condena inicialmente contenida en sentencia de la entidad colaboradora como responsable de la prestación, declarándose la responsabilidad del INSS.

La Sala Cuarta en sentencia de 15.10.13, rcud 1195/2013 , analizando el contenido y alcance del art.197 LRJS y, en general, del escrito de impugnación del recurso de suplicación, a la vista de los antecedentes jurisprudenciales que relata y de la redacción actual del art.197 LRJS , afirma que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

Destaca el Alto Tribunal que en dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida, en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que apoya en los siguientes motivos:

'1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los arts.202 y 203.1 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- Específicamente el contenido del art.202.3 LRJS .

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del art.211 LRJS que regula la impugnación del recurso de casación-del que claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 229- depósito para recurrir- y 230 - consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada'.

Criterio el sostenido por el Tribunal Supremo en dicha sentencia (en la que se citan precedentes de la misma Sala y pronunciamientos del Tribunal Constitucional acordes a la línea decisoria que adopta), que nos lleva a rechazar todo examen y pronunciamiento sobre la petición principal actuada por la Mutua en su escrito de impugnación, entidad que pudo actuar dicha petición vía recurso de suplicación, no siendo factible que lo haga a través de la impugnación del recurso que interpone el ente gestor.

CUARTO.- Abordando el motivo de censura jurídica del recurso del INSS, se interesa en el mismo el cambio de contingencia de la incapacidad permanente parcial reconocida sosteniendo que debe ser contingencia profesional, en concreto el accidente laboral. Esta determinación la sustenta en que la hipoacusia deriva de accidente laboral, y es la que resulta limitativa para su trabajo pues ha de contar con una buena audición como operador de radio, tratándose de una patología de origen profesional que padece desde 1994.

Defiende que no obsta al origen profesional de la incapacidad permanente parcial, el hecho cierto de la completa tramitación del expediente administrativo por la contingencia de enfermedad común, considerando que no hay incongruencia puesto que en el proceso se encuentran todas las partes pendientes, también porque es habitual que una persona a lo largo de su vida laboral acumule diversas secuelas en su estado de salud y que éstas tengan diferente origen, de modo que será la etiología determinante aquélla de la que deriven las que comportan mayor limitación en la aptitud laboral, y ésta es la hipoacusia puesto que para un operador de radio es esencial la audición y no la visión.

Tesis la esgrimida por el INSS que rechazamos por resultar completamente novedosa, sin que las partes puedan introducir en vía de recurso cuestiones que pudieron y debieron plantear en sede judicial, y en este caso también en sede administrativa ( art.72 LRJS ). Resulta contradictoria con su actuación previa no sólo respecto de la posición que mantuvo en vía administrativa, en la que en ningún momento introdujo la petición relativa al cambio de contingencia por la que el actor pretendía la incapacidad permanente, también en relación a la postura que sostuvo en el acto de juicio según se colige del visionado del DVD, en el que se opuso al reconocimiento de los grados invalidantes reclamados argumentando que la situación del actor era la misma que había constatado el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián y más tarde la Sala en el año 2011 en las sentencias que rechazaron ambos grados invalidantes, haciendo hincapié la entidad gestora en que los informes aportados por el actor eran anteriores al dictado de aquellas sentencias, pero sin cuestionar la etiología de la incapacidad permanente pretendida, que se centraba desde demanda en las lesiones del ojo, la hipoacusia y el cuadro osteoarticular.

Lo solicitado en el recurso resulta también incongruente con la demanda, puesto que en el escrito rector, como antes previamente en vía administrativa, se interesó la incapacidad permanente total y parcial por enfermedad común, en ningún momento por accidente laboral.

Siendo esto así, y puesto que no se cuestiona en forma en el recurso el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial, procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas en aplicación del art.235 LRJS , al gozar la entidad gestora del beneficio de justicia gratuita, no habiendo litigado con temeridad.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictada el 20-6-13 , en los autos nº 544/12, seguidos por D. Augusto contra los citados recurrentes, EUSKO JAURLARITZA-GOBIERNO VASCO y MUTUALIA. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0234-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0234-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.