Sentencia SOCIAL Nº 483/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4913/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001007
EL
Recurso de Suplicación: 4913/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 30 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 483/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona
de fecha 17 de abril de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 927/2017 y siendo recurrido/a Cecilio
. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dº. Cecilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente en grado de TOTAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 103,40 euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones; debiendo estar y pasar el INSS por tal declaración; siendo la fecha de efectos económicos el 17 de julio de 2017.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dº. Cecilio , con DNI. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 .1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ALBAÑIL/ CONSTRUCCIÓN (documental INSS).

El trabajador, al menos desde el 1.06.1997 al 31.03.2010, ha desempeñado la profesión de albañil/ construcción en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Desde el 10.06.2016 al 30.11.2017, ha desempeñado la profesión de auxiliar administrativo (documental INSS).



SEGUNDO.- Que en fecha 12.09.2017, la Dirección Provincial de Barcelona del INSS dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse el reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 25.10.2017.



TERCERO.- Que el actor padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: ARNOLD CHIARI INTERVENIDO EN 2010. CEFÁLEA INTENSA CRÓNICA REFRACTARIA A MEDICACIÓN PREVENTIVA, ACTUALMENTE EN TRATAMIENTO CON TOXINA BOTULÍNICA, Y QUE SE DESENCADENA A MÍNIMOS ESFUERZOS.

SAOS EN GRADO GRAVE, EN TRATAMIENTO CON CPAP (Dictamen ICAM, pericial INSS, documento 9 y pericial actora).



CUARTO.- No se discute la base reguladora mensual de la prestación (103,40 euros), ni la fecha de efectos (17 de julio de 2017).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, al amparo de los documentos que refiere, lo que debe ser desestimado, pues olvida que el principio de la libre valoración de la prueba determina que deba prevalecer la prueba y valoración efectuada por el juzgador de instancia frente a la subjetiva de la recurrente, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 72.2 de la LRJS .

La recurrente considera que fue pacífica en la instancia que la profesión habitual del actor era la de auxiliar administrativo, sin que fuera objeto de discrepancia en la reclamación previa, por lo que debe mantenerse.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto son variaciones sustanciales fácticas o jurídicas las que afecten a la esencia del pleito y causen indefensión o afecten de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, variando la causa de pedir o 'causa petendi', TCo 191/1987 ; 32/1992 ; 226/2000; TS 9-11-89 , EDJ 10008 ; 15-11-12, EDJ 277766 ; 22-3-05 , EDJ 62704).

No se puede variar ni los hechos en que se funda la demanda, ni las pretensiones formuladas, pero sí pueden cambiarse los fundamentos jurídicos que apoyan esa pretensión o que refuerzan los alegados anteriormente ( TS 3-10-17 , EDJ 215992 ; 19-9-17 , EDJ 2216000 ).

Pero en el caso de autos, la profesión habitual no afecta a la esencia del pleito ni causa indefensión a la recurrente pues ésta puede haber aportado pruebas y alegado en juicio lo que creó pertinente. El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art.194 del RD 8/2015 en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª y OM 15/04/1969.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora no son incapacitantes de forma permanente para el ejercicio de su profesión habitual. Y que ésta debe ser la de auxiliar administrativa,que no puede considerarse residual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto la profesión habitual es así la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior; y no puede computarse para llenar los 12 meses reglamentarios el período transcurrido en incapacidad temporal o desempleo en una profesión recientemente iniciada, después de un largo período de desarrollo de otra profesión previa, de esta suerte, cuando la profesión última sólo se ejerció efectivamente unos meses (sin computar desempleo ni incapacidad temporal), hay que tener en cuenta la anterior, siendo esta norma aplicable tanto si conviene como si perjudica las expectativas del beneficiario (TS 9-12-02, EDJ 61284; 26-9-07, EDJ 213292; TSJ Valladolid 10-1-07, EDJ 12371; TSJ C.Valenciana 26-3-09, EDJ 99340; TSJ Castilla-La Mancha 18-10-10, EDJ 259245). En este caso, la profesión de auxiliar administrativo sólo se ejerció unos meses, por lo que la profesión habitual del actor es la anterior, de ALBAÑIL/CONSTRUCCIÓN. Y en cuanto a la incapacidad permanente, está definida en la actualidad el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' La calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), la actora padece ARNOLD CHIARI INTERVENIDO EN 2010. CEFÁLEA INTENSA CRÓNICA REFRACTARIA A MEDICACIÓN PREVENTIVA, ACTUALMENTE EN TRATAMIENTO CON TOXINA BOTULÍNICA, y QUE SE DESENCADENA A MíNIMOS ESFUERZOS. SAOS EN GRADO GRAVE, EN TRATAMIENTO CON CPAP La recurrente considera que las dolencias no son permanentes e incapacitantes, lo que debe ser compartido por esta sala, por cuanto presenta cefálea intensa crónica, que se desencadena a mínimos esfuerzos, que junto con el SAOS grave, le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil/ construcción.

Por ello, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, autos 927/2017-R3, de fecha 17 de abril de 2018, en materia de invalidez permanente, debemos confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.