Sentencia SOCIAL Nº 4830/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3033/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000449
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003033 /2018
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000079 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: FERNANDO PECHE VILLAVERDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PEREZ TORRES MARITIMA,S.L.
ABOGADO/A: ALEJANDRO RODRIGUEZ CID
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003033 /2018, formalizado D. Agapito , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL
CONDICIONES LABORALES 0000079 /2018, seguidos a instancia de Agapito frente a PEREZ TORRES
MARITIMA,S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Agapito presentó demanda contra PEREZ TORRES MARITIMA,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Don Agapito , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa PEREZ TORRES MARITIMA S.L. desde el 5 de noviembre de 2001, con categoría profesional de Oficial Administrativo y siguiente retribución: salario base, 1154,96€; antigüedad, 288,74€; plus polivalencia, 140€; plus transporte, 75,78€; prorrata pagas extras, 527,90€. Percibe igualmente conceptos variables tales como gratificaciones, pluses de productividad, horas extras, jornadas de fin de semana y jornadas nocturnas, siéndole abonada en el periodo de febrero de 2017 a enero de 2018 la cantidad de 951,06€. Realizaba 2 de los tres turnos de 35 horas, con las siguientes funciones: recibir instrucciones de carga de las navieras y pasarlas a planos de carga propios: comprobación de listados de carga y descarga; corrección de posicionados de contenedores en explanada y corrección de planos de carga por requerimiento del oficial del barco.



SEGUNDO.- Su departamento está integrado por el siguiente personal: Fijo: Jefe de operaciones, una coordinadora desde finales del año 2016; 3 Oficiales administrativos y 7 Auxiliares administrativos. Temporal: 4 o 5 Auxiliares administrativos contratados por E.T.T. para cubrir el puesto de puertas y 3 trabajadores para distintos cometidos. El 24 de abril de 2007 se firmó acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores sobre jornada laboral y pluses, firmándose anexo el 4 de septiembre de 2013.



TERCERO.- El demandante es Delegado de Personal por el sindicato Comisiones Obreras, correspondiendo los otros dos Delegados al sindicato CIG, habiendo presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo por exceso de contratación temporal en la empresa en octubre de 2016 y por variaciones en los turnos de trabajo y horarios, especialmente del personal 3 temporal en octubre de 2017, emitiendo el organismo citado en noviembre de 2016 y diciembre de 2017 y procediendo la empresa a la transformación de varios contratos en indefinidos. Los Delegados se negaron a aceptar una modificación del sistema de trabajo y retribución. El demandante inició situación de incapacidad temporal el 13 de marzo de 2018 por el diagnóstico de TRASTOR NO DE ADAPTACION MIXTO DE ANSIEDAD Y HUMOR DEPRIMIDO.



CUARTO.- Mediante carta de fecha 19 de febrero de 2018 la empresa le comunicó lo siguiente: Muy señor nuestro: A través de la presente le informamos que a partir del día 6 del mes de marzo dejará de desempeñar las funciones administrativas que viene realizando en la terminal (controlador en terminal que comprende: recibir instrucciones de carga de las navieras y pasarlas a planos de carga propios. Comprobación de listados de carga y descarga, corrección de posicionados de contenedores en explanada. Corrección de planos de carga por requerimiento del oficial del barco. Otras tareas administrativas, cumplimiento de todos los procedimientos asignados a su puesto), y pasará a desempeñar las funciones administrativas de controlador de puertas (puesto administrativo encargado de dar entrada y salida terrestre (sobre camión) de los contenedores operados en la terminal/depot. Pesado de los contenedores y asignación de la posición en la explanada de terminal/depot. Cumplimiento de todos los procedimientos asignados a su puesto). Como consecuencia de este cambio de puesto, su jornada de trabajo anual no se verá alterada, y su horario pasa de ser el horario de la terminal que es: Jornada normal: 08-13 / 15-18 (8 horas) Turno mañana: 07-14 (7 horas) Turno tarde: 14-21 (7 horas)A ser el horario de puertas, que es: Jornada normal: 08 - 13 /15 - 18 (8 horas) Mañana: 07- 15 (8 horas)Tarde: 14 -22 (8 horas)Puerta depot 09-13 / 15-19 (8 horas) Respecto a su salario, si bien en el puesto de controlador en puertas no devenga el plus de polivalencia que sí devengaba en el puesto de controlador en terminal, le informamos que le mantendremos dicho plus en el nuevo puesto que pasa a ocupar. El cambio de puesto supone la realización de un nuevo horario en los turnos de mañana y tarde, introduciendo un nuevo turno de trabajo, con las siguientes funciones: dar entrada y salida terrestres sobre camión de los contenedores operados en la terminal/depor. Pesado de los contenedores y asignación de la posición en la explanada de terminal.' El 4 de julio de 2018 se dictó Auto en cuya parte dispositiva dice:' ACUERDO estimar la aclaración interesada por la representación de la parte actora de la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018, completando la sentencia en los términos siguientes: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Agapito frente a la empresa PEREZ TORRES MARITIMA S.L. declaro no ajustadas a derecho las modificaciones de las condiciones de trabajo comunicadas al demandante en fecha 19 de febrero de 2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en la situación anterior, absolviendo a la empresa del restos de pedimentos ejercitados en su contra.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Agapito frente a la empresa PEREZ TORRES MARITIMA S.L. declaro no ajustadas a derecho las modificaciones de las condiciones de trabajo comunicadas al demandante en fecha 19 de 8 febrero de 2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en la situación anterior.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/09/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el actor frente a la empresa demandada, declarando no ajustadas a derecho las modificaciones de las condiciones de trabajo comunicadas al demandante en fecha 19 de febrero de 2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en la situación anterior, absolviendo a la empresa de los restantes pedimentos ejercitados en su contra.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la modificación del ordinal tercero para que se añada un párrafo final del siguiente tenor literal: 'El 12 de marzo de 2018 acudió a su médico de cabecera por situación de mucho estrés laboral, derivada de exigencia de la empresa y cambio de puesto de trabajo. Estaba muy nervioso y al mismo tiempo triste, agobiado, verborreico. Fue diagnosticado de un trastorno adaptativo y derivado a la unidad de salud mental Lerez'.

El párrafo que se pretente incorporar a la relación fáctica, en los términos expuestos, tales como '...por situación de mucho estrés laboral, derivada de exigencia de empresa y cambio de puesto de trabajo', constituyen afirmaciones que responden al relato efectuado por el propio actor cuando acude al facultativo, y por ello de inaceptable encaje como hechos probado. Y las restantes expresiones son valoraciones de marcado carácter subjetivo, que tampoco pueden ser incorporadas a la relación fáctica.

De ahí que la revisión solicitada no pueda ser atendida.



SEGUNDO.- En el examen del derecho aplicado denuncia, al amparo del mencionado artículo 193 c) de la L.R.J.S., la infracción del artículo 28.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 2.1 d) y 12 de la L.O.L.S; artículo 68 c) del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 138.7, párrafo 4 y 181.2 de la L.R.J.S., al considerar que existen indicios suficientes para considerar que se ha podido pretender una acción antisindical.

La parte accionante presenta como primer indicio la asignación permanente de funciones de inferior categoría y la falta total de explicación de las causas, por parte de la empresa, del cambio operado en las funciones del actor.

Respecto a esta cuestión el juzgador de instancia ha descartado tal apreciación, antes al contrario, ha declarado - con valor de hecho probado - que las funciones entran dentro de su categoría sin constatar una rebaja en esa calificación, sino una mayor rutina en su actividad. Resaltando en el auto de aclaración que la realización de otras funciones no le han provocado un deterioro en su profesionalidad o en la imagen ante otros trabajadores o usuarios. La falta de explicación, inicial, puede obedecer a que la empresa entendía que no se trataba de una modificación sustancial. Pero ello no implica que no exista causa, pues - tal como señala la sentencia recurrida - la empresa expuso que hay un nuevo sistema informático de organización del trabajo que permite una reducción de las horas en relación con el trabajo de administrativo, poniendo de manifiesto a la Inspección de Trabajo que al haberse despedido al trabajador de puertas se pensó ocupar ese puesto con un trabajador con experiencia y formado.

De ahí que dicha alegación no pueda constituir un indicio.

El otro indicio al que alude la parte recurrente es la denuncia presentada como delegado de personal.

Dentro del contenido del derecho de libertad sindical, reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución Española, se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa.

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, el Tribunal Supremo ha venido declarando, de forma reiterada, la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2 ).

En ella se decía, sistematizando y resumiendo reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Alto Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, u 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ).

En el supuesto enjuiciado, los Delegados de personal, el demandante lo era por CC.OO., presentaron ante la Inspección de Trabajo, denuncia por exceso de contratación temporal en la empresa en octubre de 2016 y por variación en los turnos de trabajo y horarios, especialmente del personal temporal, en octubre de 2017, emitiendo dictamen el organismo citado en noviembre de 2016 y diciembre de 2017 y procediendo la empresa a la transformación de varios contratos indefinidos. Ello, por si solo, no implica la vulneración del derecho a la libertad sindical, cuando otro de los delegados de personal que también intervino en la denuncia declaró en juicio que no ha percibido ningún tipo de represalia por parte de la empresa por su actuación como delegado y cuando, como señala el juzgador de instancia, el actor no realizaba una actividad sindicial con especial significación y diferente a la de sus compañeros.

Resaltar que la empresa no se ha limitado a negar la vulneración del derecho fundamental, sino que ha demostrado, como arriba se ha dicho, que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, como la existencia de un nuevo sistema informático de organización del trabajo que permite una reducción de las horas en relación con el trabajo de administrativo, poniendo de manifiesto a la Inspección de Trabajo que al haberse despedido al trabajador de puertas se pensó ocupar ese puesto con un trabajador con experiencia y formado. Lo que tiene entidad suficiente para justificar aquella decisión y a la vez destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

De ahí que la conclusión razonada del juzgador de instancia, obtenida en virtud de la facultad que tiene para valorar toda la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LPL, no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que la discrepancia que manifiesta la recurrente sobre la valoración de la prueba que se contiene en la Sentencia y las razones que se apuntan no pueden ser tomadas en consideración, como se ha puesto de relieve anteriormente.



TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal del mencionado artículo 193 c) de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la falta de reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios en los términos solicitados en la demanda, por la infracción de los artículos 1902 del Código Civil en relación con los artículos 138.7 párrafo tercero y 183 de la L.R.J.S. Alega, en síntesis, que hay perjuicios derivados de la asignación de tareas notablemente menos cualificadas que repercuten en la propia profesionalidad del demandante y la de su imagen frente a todos, y del daño moral de que se han vulnerado derechos fundamentales como el ataque a la libertad sindical.

Tal como ha quedado acreditado, por lo arriba expuesto, las funciones asignadas, entraban dentro de su categoría sin constatar una rebaja en esa calificación ni que le hayan provocado un deterioro en su profesionalidad o en la imagen ante otros trabajadores o usuarios de las instalaciones portuarias. Y la decisión empresarial se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, pues la causa alegada por el empleador constituye, por si misma, una explicación objetiva y razonable que elimina toda sospecha de que aquélla decisión pudiera ocultar la lesión de un derecho fundamental del trabajador De ahí que la pretendida indemnización por los daños morales que pudieran desprenderse de la actuación de la empresa, venga también rechazada.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación formulado y confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Agapito , contra la sentencia de fecha once de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Pontevedra, en el procedimiento 79/2018 sobre Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.