Sentencia Social Nº 4832/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1678/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001120 402250 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0001678 /2014BB

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000225 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Patricia

ABOGADO/A:XAIME DAPENA GUTIERREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JAVIER BALO COUTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1678/2014, formalizado por el/la D/Dª XAIME DAPENA GUTIÉRREZ, Letrado, en nombre y representación de Patricia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 225/2013, seguidos a instancia de Patricia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Patricia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Patricia , nacida el NUM000 de 1.956, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, can el nümero NUM001 , can profesión habitual 'teleoperadora', prestando sus servicios para la entidad Extel Contact Center S.A.U., que tiene concertado can Mutua Asepeyo la cobertura de contingencias profesionales, y prestaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común. La base reguladora mensual asciende a 788,36 E. Segundo.- Por D. Patricia , se intereso el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el dia 20 de noviembre de 2.012, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 21 de noviembre de 2.012, dictándose par Dirección Provincial de A Corutia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 26 de noviembre 2.012, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o Previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Tercero.- Por Da. Patricia , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 24 de enero de 2.013, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- La actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'estado florido de ansiedad, dolor, hernias discales C4 C5, y 14 15, listesis 15 51, epicondilitis de codo' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'en el día de hoy se encuentra con cuadro florido de ansiedad, y cuadro febril' 'no ha variado su estado, debe seguir a tratamiento médico'. En fecha de 11 de septiembre de 2.012, su cuadro clínico además reflejaba 'osteoartrosis interapofisatia 15 Si; espondilolistesis I/II 15 51; hernia discal 15 14 sin indicación quir6rgica actualmente', que le limitaba 'para requerimientos de alta-mantenida intensidad sobre columna axial', que motivó el alta médica del proceso de incapacidad laboral que había iniciado el 28 de mayo de 2.011, hasta el 24 de septiembre de 2.012, con el diagnóstico 'osteortrosis localizada primaria'. Dª. Patricia , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 22 de noviembre de 2.012 y el de abril de 2.013, par 'trastorno depresivo no clasificado'. Quinto.- Por Resolución de fecha 10 de enero de 2.013, dictada por Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar, de Xunta de Galicia, se reconoce a Da. Patricia , un grado de minusvalía del 35 96, con efectos desde el 4 de octubre de 2.012, con carácter definitivo. - documento n° 16 Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Patricia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Mutua Asepeyo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que DÑA Patricia solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de teleoperadora. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando los pedimentos de la recurrente.

SEGUNDO.- Para ello y con apoyo en el artículo 193.b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia y propone que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido:

'La actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de Hernia discal C4-C5 y L4-L5; Radiculopatía crónica C6-C7 izquierda; Tendinitis calcificante hombro izquierdo intervenida; Listesis L5-S1 ; Osteocondrosis intervertebral T3-T4. Migraña con aura, cefalea tensional crónica ; Fibromialgia; Cervicalgias . Ansiedad y Depresión. Lumbalgia crónica , que le ocasiona como limitación orgánica y funcional ' dificultad a la sedestación prolongada como exige su trabajo de teleoperadora , dificultad y dolor en bipedestación prolongada con claudicación intermitente' 'En fecha de 11 de septiembre de 2012, su cuadro clínico además reflejaba 'osteoartrosis interpofisaria L5 S1; espondilolistesis I/II L5 S1; hernia discal L5 L4 sin indicación quirúrgica actualmente ;' que la limitaba ' para rendimientos de alta-mantenida intensidad sobre columna axial'; que motivó el alta médica del proceso de incapacidad laboral que había iniciado el 28 de mayo de 2011, hasta el 24 de septiembre de 2012, con el diagnóstico de 'osteoartrosis localizada primaria' . Doña Patricia , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 22 de noviembre de 2012 y el de abril de 2013 por 'trastorno depresivo no calificado'.

Apoya la redacción en informes médicos del SERGAS, Mutua e Inspección Médica obrantes en los folios 237,239,254 , 298, 19, 243,296 , 295 y 18

La modificación en la forma solicitada no procede. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso el Magistrado de instancia se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I frente a los otros informes obrantes en autos y dicha elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Por otro lado la recurrente propone la inclusión de contenido que es claramente valorativo y predeterminante del fallo como por ejemplo cuando hace referencia a que le dificulta para determinadas posiciones 'como exige su trabajo de teleoperadora'

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.

TERCERO.- En el segundo motivo de suplicación y con sede en el art. 193 c) LRJS , la recurrente alega la infracción de normas sustantivas alegando al respecto el art. 137.1 .b ) de LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente absoluta y el art. 137.1.c) de LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente total. Finalmente en el motivo cuarto, y también con amparo en el apartado c) del mismo precepto, alega la infracción de jurisprudencia que concreta en las sentencia del TSJ de Castilla La Manca de 4 de abril cuyo año no concreta.

Comenzando por este último motivo el mismo no puede ser estimado al no constituir las sentencias de los Tribunales Superiores jurisprudencia en los términos establecidos en el art. 1.6 del Código Civil por lo que la denuncia de su infracción nunca podría sustentar un recurso de suplicación por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS .

En cuanto al motivo segundo hemos de partir del art. 136.1 de la LGSS que define la invalidez permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. A continuación el art. 137 de la LGSS determina los grados de incapacidad.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar ya que el pronunciamiento denegatorio de instancia se sustenta principalmente en que no concurre el requisito de permanencia expuesto, y así reitera, en varias ocasiones, que del conjunto de la documental examinada no se puede considerar que nos encontremos ante dolencias definitivas y estabilizadas. Y así, por un lado compara la situación de la actora el 20 de noviembre de 2012 con la del 11 de septiembre de 2012 que sugiere que las dolencias a nivel aparato musculo esquelético no le incapacitan de forma permanente sino solo en momentos en que las mismas se reagudizan o desestabilizan, añadiendo que en el segundo de los informes se aprecian unas afecciones psíquicas, derivadas de un 'estado de ansiedad' en fase álgida, que requerirían de seguimiento y asistencia sanitaria para su curación, y que no pueden ser consideradas ni estabilizadas ni consolidadas ni se aporta, en relación a las mismas, ningún tipo de informe médico de seguimiento de dichas dolencias que evidencien su carácter definitivo.

Por lo tanto en el momento que ahora nos ocupa, y por las razones argumentadas, y sin perjuicio de una posterior evolución, la situación de la recurrente no le hace tributaria ni de una incapacidad permanente absoluta ni total para su profesión habitual. La consecuencia es entonces que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello:

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Xaime Dapena Gutiérrez, actuando en nombre y representación de DÑA. Patricia contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 225/2013 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y frente a la Mutua ASEPEYO sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.