Sentencia Social Nº 4839/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3038/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8025423

AF

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4839/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Vigilancia Integrada, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 9 de enero de 2012 dictada en el procedimiento nº 528/2011 y siendo recurrido Cayetano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de junio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la demanda interpuesta por Cayetano contra la entidad Vigilancia Integrada, S.A (VINSA), y condeno a VINSA a hacerle pago de la cantidad de seiscientos cuarenta y nueve euros y ochenta y ocho céntimos (649,88 euros).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Cayetano , ha venido prestando sus servicios para Vigilancia Integrada, S.A (VINSA) desde el 23.06.2000 como vigilante de seguridad (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor ha realizado entre enero y diciembre de 2010 342,61 horas extras, y ha percibido las siguientes cantidades (2.625,47 euros):

enero 2010: 54 horas extras: 410,40 euros

febrero 2010: 90 horas extras: 684 euros

marzo 2010: 54 horas extras: 410,40 euros

abril 2010: 38 horas extras: 288,80 euros

mayo 2010: 2 horas extras: 15,20 euros

junio 2010: 30 horas extras: 228 euros

julio 2010: 18 horas extras: 142,02 euros

agosto 2010: 17,61 horas extras: 138,94 euros

septiembre 2010: 38 horas extras: 299,82 euros

noviembre 2010: 1 horas extras: 7,89 euros

(hecho no controvertido)

TERCERO.- El actor ha percibido las siguientes cantidades en concepto de plus nocturnidad por horas extras: 56,16 euros por 54 horas en enero de 2010, 64,48 euros por 62 horas en febrero de 2010, 39,52 euros por 38 horas en marzo de 2010, 26,15 euros por 25,14 horas en abril de 2010, 1,04 euros por 1 hora en mayo de 2010, 21,84 euros por 21 horas en junio de 2010, 13,52 euros por 13 horas en julio de 2010, 13,12 euros por 12,62 horas en agosto de 2010, 26 euros por 25 horas en septiembre de 2010. Asimismo ha percibido los siguientes importes por plus festivos por horas extras: 12,92 euros por 24 horas en enero de 2010, 34,86 euros por 42 horas en febrero de 2010, 14,94 euros por 18 horas en marzo de 2010, 15,77 euros por 19 horas en abril de 2010, 14,94 euros por 18 horas en junio de 2010, 5,81 euros por 7 horas en agosto de 2010, 5,81 euros por 7 horas en septiembre de 2010, 0,83 euros por 1 horas en noviembre de 2010 (f. 79 a 90)

CUARTO.-Entre enero y diciembre de 2010, ambos incluidos, el actor ha percibido:

plus antigüedad: 665,57 euros

plus festivos: 475,59 euros

plus nocturnidad: 1.258,65 euros

plus peligrosidad: 216 euros

plus transporte: 902,16 euros

plus vestuario: 894,36 euros

Plus puesto de trabajo: 2.925,81 euros

prorrata: 2.823,60 euros

salario base: 10.412,88 euros

(f. 79 a 90)

QUINTO.-El actor ha estado dado de alta 365 días (f. 79 a 90)

SEXTO.- En fecha 27.12.2004 el Comité de empresa de VINSA y la empresa suscribieron un acuerdo conforme al cual 'todos los trabajadores de VINSA adscritos al centro de trabajo Aeropuerto de Barcelona y con el fin de equiparar salarialmente la plantilla de dicho centro percibirán en concepto de plus de radioscopia la cantidad de 104 euros devengados en once mensualidades, dejándose de abonar las cantidades que hasta ahora se estaban percibiendo por estas funciones'. Asimismo se pacta el complemento especial Barcelona en los siguientes términos:

'El objetivo general es el que descarta el devengo y percepción simultanea del 'complemento especial-Barcelona' y el Plus de peligrosidad y, en definitiva, es el que las partes estiman que debe regir para aplicar e interpretar el presente acuerdo, todo ello en el específico ámbito de los vigilantes adscritos al centro de trabajo aeropuerto de Barcelona y que se formaliza atendiendo a lo siguiente:

1. Todos los trabajadores con la categoría profesional de vigilante de seguridad debidamente habilitados, adscritos a este centro y que no cobren el Plus de peligrosidad percibirán un complemento denominado 'Complemento especial Barcelona' de naturaleza personal, salarial y cotizable.

2. Este complemento se percibirá a mes vencido por un importe de 0,86 euros por cada hora de trabajo efectivamente trabajada, con un máximo mensual de 162 horas. No se abonará en las pagas extras, ni durante las vacaciones anuales, ni permisos o licencias y situaciones de IT.

3. Este complemento no será compatible con el percibo del plus de peligrosidad. En caso de percibir el importe íntegro del Plus de peligrosidad fijado en el convenio, no se devengará el complemento establecido en este pacto. En caso de percibirse el plus de peligrosidad parcialmente, el complemento fijado en este pacto se devengará y abonará por el resto de las horas efectivamente trabajadas hasta el límite fijado en el punto anterior'

(f. 93 y 94)

SÉPTIMO.-El plus radioscopia y el de complemento especial-Barcelona se actualizaron en 2008 por acuerdo entre VINSA y el Comité de empresa. En 2009 VNSA y el Comité acordaron la 'actualización del plus puesto de trabajo', que incluye el plus de radioscopia para 'todos los trabajadores de VINSA adscritos al centro de trabajo Aeropuerto de Barcelona' y con el fin de equiparar salarialmente la plantilla de dicho centro, incompatible con cualquier otro plus por trabajos con máquinas de radioscopia aeroportuaria', y el 'plus complemento aeropuerto', que percibirán 'todos los trabajadores con la categoría profesional de vigilante de seguridad debidamente habilitados'. Se dan por reproducidos los acuerdos (f. 95 a 104)

OCTAVO.- En fecha 14.02.2011 se celebró acto de conciliación, que terminó sin avenencia, habiendo presentado la papeleta de conciliación el 18.01.2011 (f. 7)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha formalizado por D. Cayetano recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Barcelona en fecha 9/1/12 que, estimando en parte la demanda presentada por el ahora recurrente contra la empresa Vigilancia Integrada S.A., condena a esta última 'a hacerle pago de la cantidad de seiscientos cuarenta y nueve euros y ochenta y ocho céntimos'. Se refiere en la sentencia al efecto, en resumen y en cuanto ahora interesa. que 'para el cálculo del valor de la hora ordinaria se deben incluir: plus de antigüedad....plus de peligrosidad...plus puesto de trabajo....prorrata....salario base....por ello el importe de la hora extra asciende a 9'56 €......'.

SEGUNDO.-Interesa el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S .., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la sentencia infringiría doctrina jurisprudencial aplicable al caso 'en cuanto a la no aplicación de los conceptos salariales plus nocturnidad ni plus festivo....para el cálculo del precio de la hora extra....'. Esta precisa cuestión que se plantea en el presente recurso, debemos recordar rápidamente, ha podido ser ya conocida y resuelta por el Tribunal Supremo (v. al efecto STS 20/3/2013 Recurso 1743/2012 de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Jordi Agustí Julià que remite a su vez a múltiples y recientes decisiones de la misma Sala en sentencias de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente: sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5) (rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03- 2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ) y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ), 17-10-2012 (2) (rec. 3777/2011 y 4526/2011 ), 18-10-2012 (rec. 539/2012 ); 08-11-2012 (rec. 4445/2011 ); 13-11-2012 (2) (rec. 248/2012 y 371/2012 ); 14-11-2012 (rec. 1280/2012 ); 15-11-2012 (2) (rec. 247/2012 y 254/2012 ); 20-11-2012 (2) (rec. 156/2012 y 250/2012 ); 21-11-2012 (rec. 242/2012 ); 26-11-2012 (4) (rec. 3553/2011 ; 31/2012 ; 179/2012 y 395/2012 ); 05-12-2012 (rec. 118/2012 ); 11-12-2012 (rec. 3808/2011 ); 17-12-2012 (2) (rec. 259/2012 y 836/2012 ) y 16-01-2013 (rec. 1748/2012 ). El recurso de casación por unificación de doctrina había sido planteado también, y en la sentencia del 2013 citada, por empresa del sector. En el mismo se mantenía, utilizando las propias palabras del Alto Tribunal, 'su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos....(y) denuncia como vulnerados los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia de esta Sala, y sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas'. Apunta el Alto Tribunal que la interpretación que se había hecho por la sentencia recurrida de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 21/2/07 ya citada 'es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción...(y) por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado'. En efecto, dirá el Alto Tribunal, 'una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'. La demandante solicita, dirá igualmente el Tribunal, que 'se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad, plus festivos y plus de radioscopia, cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en horario nocturno o en días festivos, etc....(pero) si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación'.

Y por lo tanto, concluirá, 'la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales...(y) de acuerdo con lo dicho hasta ahora, el demandante para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche o en día festivo y en Baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión'.

La doctrina es plenamente aplicable al caso enjuiciado y no podemos, en consecuencia, sino reiterar que el demandante, para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió acreditar que las que reclama las trabajó en las condiciones susceptibles de generar los complementos en cuestión. Y esto es lo que determina la sentencia de instancia en aplicación precisamente de la doctrina jurisprudencial aludida. Apunta al efecto que 'los pluses de peligrosidad, nocturnidad y festividad...son pluses de naturaleza salarial....'; pero, señalará igualmente, 'el salario ordinario es el que se refiere a la jornada laboral ordinaria y si el trabajador percibe una retribución que compensa las circunstancias especiales puntuales en que presta sus servicios (en horario nocturno, en festivo) esa retribución no es ordinaria y no debe emplearse para calcular el valor de la hora extra....(y que) cuestión distinta es que el actor siempre prestase su trabajo de noche (trabajador nocturno) o en festivos, en cuyo caso esos pluses si retribuirían la jornada ordinaria y deberían incluirse...'. Descarta de esta manera su inclusión para efectuar el cálculo del valor de la hora ordinaria 'sin perjuicio de que el trabajador pueda reclamar esos pluses cuando realice horas extras en festivos o en horario nocturno...'. Solución distinta da, sin embargo, a la inclusión del plus de peligrosidad puesto que, dirá, 'está retribuyendo el trabajo ordinario del actor viendo el importe fijo que se percibe cada mes y que no se acredita que todo o parte responda a una circunstancia puntual'. En relación al complemento de puesto de trabajo que integra, como se dirá, dos conceptos, el de radioscopia y el de aeropuerto, 'de la documental aportada....es evidente que el complemento aeropuerto...se percibe...porque el trabajador realiza sus funciones en el Aeropuerto de Barcelona de forma diaria y habitual...(y) en cuanto al plus radioscopia el mismo se percibe también por estar prestando funciones en el Aeropuerto...no por utilizar la radioscopia....y que se percibe porque el trabajador realiza sus funciones en ese lugar....'. Desde esta base y perspectiva no podemos sino descartar que la resolución recurrida haya incurrido en infracción de doctrina jurisprudencial alguna sino que, antes y al contrario, aplica la doctrina jurisprudencial actual y relativa al caso de forma totalmente correcta. Lo que nos lleva inexcusablemente a descartar la procedencia de este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Alegará a continuación el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, dirá, y relativa a la no aplicación de los conceptos salariales de vestuario y plus transporte para el cálculo de la hora extra. Sucede al respecto, debemos rápidamente apuntar, que lo que la sentencia refiere al efecto es que 'no hay duda que dichos pluses tienen naturaleza extrasalarial ya que no retribuyen el trabajo sino que compensan los gastos que pudiera tener el trabajador con ocasión de su realización....sin que se haya acreditado que los pluses percibidos retribuyan en realidad el trabajo desempeñado'. Y no siendo salariales, concluirá, 'deben excluirse del cálculo del valor de la hora extraordinaria....'. No podemos en este aspecto sino recordar cómo, y sobre esta particular y específica cuestión, esta Sala ha podido pronunciarse para revocar una sentencia de instancia que mantenía el criterio al que apunta el recurrente (STSJCat STSJCat 23/2/12 AS 2012/1317 Pte. Ilmo. Sr. Valle Muñoz para, y estimando el recurso interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad S.A. revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 825/2008 y en fecha 21/12/10). Lo hace la Sala además, recordando el pronunciamiento que la misma había dictado en fecha 20 de Julio de 2011 (AS 2011, 2473) también sobre esta cuestión litigiosa. Sin embargo, decíamos en la sentencia de 2012, 'el parecer mayoritario no tan solo del resto de Tribunales de Justicia (STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2011 (AS 2011, 2609) o STSJ de Baleares de 11 de julio de 2011 (AS 2011, 2713) entre otras), sino muy especialmente de la jurisprudencia denunciada como infringida, y en concreto sentada por la STS de 16 de abril de 2010 , lleva a superar el criterio que esta Sala mantuvo en aquella ocasión, para proceder a estimar la pretensión de la empresa recurrente'. El punto de partida para decidir sobre la cuestión no podía ser otro, decíamos, que el constituido por la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad.

En la ya tantas veces citada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) se declaró, recordábamos, la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas y el de la hora ordinaria que le servía de referencia en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del E.T ., indicando que '...el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ Art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado....'; de forma que, añadía el Tribunal, '...la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa.....con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'. Tras la indicada sentencia, recordábamos también, el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. En la sentencia de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) que resuelve la cuestión se advierte expresamente, y en cuanto ahora interesa, 'la parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras....pero en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos....tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2202) en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994....(y) deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo'.

En suma, concluía el Tribunal, 'es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo...y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4661), dictada en casación ordinaria advirtiendo que 'el objeto de la pretensión colectiva efectuada es que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. Se refería además que si bien 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'. Y termina por apuntar que 'constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos...y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada'. La doctrina que acabamos de exponer, inexcusablemente aplicable, apunta inequívocamente y como parece obvio a la existencia de una infracción legal en la decisión recurrida. Por supuesto, y como apuntábamos en la sentencia del 2012 citada más arriba, que 'el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio...(y) el que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario'. Y, decíamos, 'en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda....(y) el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido'. El segundo indicio relevante, añadíamos, viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 (AS 1996, 2540))....si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado....(y) la cantidad percibida por este concepto y recogida en el hecho probado segundo en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada, la parte ni siquiera alega lo contrario...(y) es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral'.

En definitiva, decíamos, y habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, 'no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario'. Y lo mismo apuntábamos en relación al plus de transporte en el que, decíamos, esta significación 'aparece con más claridad....(que) es proporcional a los gastos que el trabajador se ve obligado a asumir para acudir al centro de trabajo y regresar a su domicilio una vez finalizada su jornada, con independencia del medio de transporte utilizado'. Es esta doctrina la que tiene en cuenta el órgano judicial de instancia para resolver la cuestión planteada en el sentido que cuestiona el recurrente pero que ciertamente no infringe la doctrina jurisprudencial que consideramos de plena y pertinente aplicación al caso. Lo que nos lleva también a descartar la infracción alegada por el recurrente y a confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Barcelona en fecha 9/1/12 en los autos seguidos en el Juzgado con el nº. 528/2011, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.