Sentencia SOCIAL Nº 4841/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3515/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8016010
EMA
Recurso de Suplicación: 3515/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4841/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Spa Zenter Esthetic & Culture S.L frente a la Sentencia
del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 28 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento nº 349/2016
y siendo recurrido Rafaela , Fondo de Garantia Salarial y SZ Inservice Consulting,S.L.. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' Estimo la demanda que interposà la Sra. Rafaela contra Spa Zenter Esthetic & Culutre, SL, i SZ Inservice Consulting, SL declaro la improcedència de l'acomiadament de 6 d'abril de 2016, i condemno a la referida Spa Zenter Esthetic & Culture, SL ha estar i passar per aquesta declaració. Atès que la demandant no té autorització per treballar a Espanya, ha de comportar necessàriament l'extinció de la relació de treball en aquest acte, amb la corresponent condemna a l'empleador d'abonar la quantitat de 405,74€ en concepte d'indemnització per acomiadament.

Absolc SZ Inservice Consulting, SL de les peticions dirigides contra ella. Absolc el Fondo de Garantía Salarial de les pretensions dirigides contra ell, sens perjudici de la responsabilitat legal que li correspongui.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La Sra. Rafaela , de nacionalitat veneçolana i núm. de passaport núm. NUM000 , va prestar serveis per Spa Zenter Esthetic & Culture, SL, des del 13-11-2015 fent les tasques pròpies de la professió habitual d'esteticista i per un salari mensual de 900€, inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries (foli 178).

Segon. La Sra. Rafaela va ser acomiadada verbalment el 6-4-2016 (fet no controvertit).

Tercer. El Sr. Jorge era el director dels diversos centres de treball en què es prestaven des del grup Spa Zenter (folis 147 a 153).

Quart. La demandant no és ni ha estat representant legal dels treballadors el darrer any.

Cinquè. Presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació, el 18-5-2016 es celebrà l'acte de conciliació què finalitzà sense avinença.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada ( Spa Zenter Esthetic & Culture S.L), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Rafaela ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido verbal. Entiende la recurrente que no existe relación laboral entre las partes, porque consta un contrato de prestación de servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente, aportado como documento número uno de la empresa, y asimismo porque consta un escrito en que la trabajadora manifestaba que realizaría charlas informativas sobre manicura y pedicura para la formación del personal de la empresa.

La sentencia en sustancia ha entendido que existía la relación laboral, porque ello ya fue declarado en una sentencia firme anterior sobre reclamación de cantidad, sin que exista en los autos prueba del error de tal declaración.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero en el sentido de que la actora, de nacionalidad venezolana, prestó servicios profesionales como autónomo económicamente dependiente mediante contrato firmado al efecto en fecha 13 de noviembre de 2015 para la empresa demandada, facturando un importe mensual de 700 €. Solicita asimismo por razones de coherencia la supresión del hecho probado segundo relativa a su despido verbal de la empresa.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

En sustancia pues, la modificación ha de resultar de documentos o pericias que demuestren de forma evidente la equivocación del juzgador. En el presente caso ha de entenderse que tal evidencia no se produce, ya que existe diversos documentos que contradicen la efectiva realidad del contrato de autónomo dependiente que aporta la empresa recurrente. Así por ejemplo aparece en el folio 89 como documento número cuatro de la parte actora un documento fechado el 30 de noviembre de 2015 en el que la empresa ofrecía las condiciones económicas y de horario a partir del 13/11/2015 con unas características claramente propias de la relación laboral; así se ofreció la incorporación a la empresa en el centro de trabajo de Spa Center NH, con retribución inicial de fijo de 900 € más comisiones, en el punto tres se señalaba que ello se haría con contrato de trabajo indefinido a 40 horas semanales, con jornada de trabajo que se indicaba, con salario del Convenio, disfrute de dos días libres a la semana y la retribución variable que fijaba. Constan asimismo diversos documentos contemporáneos con los del contrato como autónomo dependiente y el anteriormente mencionado, sobre gestiones realizadas en orden al permiso de trabajo, con una guía para su obtención aportada por la trabajadora la empresa, objeciones realizadas internamente sobre la posibilidad de tener a la trabajadora sin permiso, y asimismo entre otros un estadillo de la jornada y horarios de la trabajadora junto a otros trabajadores de la empresa, que obra en el folio 88 de los autos. Del conjunto de tales documentos no puede entenderse que resulte de forma evidente la equivocación del juzgador, por mucho que no hayan sido tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, que se ha referido exclusivamente a la sentencia de cantidad, por otro lado dictada en incomparecencia de la demandada. Por todo ello no puede estimarse el motivo.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo uno y 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 11 de la ley 20/2007 de 11 de junio del estatuto del trabajador autónomo.

Al no haberse podido realizar la modificación de hechos solicitada, tal como se argumenta en el fundamento anterior, no es posible tampoco la estimación del presente motivo. No puede entenderse acreditada la realidad de la prestación de servicios como trabajador autónomo, pues ninguna prueba existe de que la trabajadora prestara en tales condiciones sus servicios para la empresa o con otras empresas de cualquier tipo. Esto último es particularmente relevante en la medida en que se pretende que la trabajadora no prestaba sus servicios en exclusiva para la recurrente al alegarse su condición de trabajador autónomo dependiente. Es particularmente relevante a estos efectos el documento que obra en el folio 88 de los autos en el que se fija de manera rigurosa los días y las horas en que la trabajadora debía de prestar sus servicios, junto con otras trabajadoras, a efectos de cubrir en conjunto la totalidad de los días y horas existentes para el servicio prestado por la empresa. Este documento denota de forma clara la inserción de la trabajadora dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, ya que era ésta la que organizaba la prestación de sus servicios, en días y horas combinados con los del restante personal, en forma tal que denota la organización efectuada por la empresa y no por la trabajadora de forma autónoma. Si bien existe con carácter formal un documento en el que se señala que la prestación de servicios se realizaba bajo la figura de trabajador autónomo económicamente dependiente, del conjunto de las pruebas aportadas y valoradas en el fundamento de modificación fáctica resulta que por el contrario la prestación de servicios se realizaba conforme a tales documentos con el carácter de trabajadora por cuenta ajena , especialmente porque consta acreditada la inexistencia de auto organización, y en cambio consta acreditada la existencia de inserción de la trabajadora en la organización de la empresa, efectuada por ésta. La firma de referido contrato de autónomo dependiente se realizó en el contexto de la no obtención del permiso de trabajo y residencia, con exigencia en su clausulado de la aportación de tales documentos y los de declaración censal en Hacienda y de afiliación en la Seguridad Social, que no constan en modo alguno aportados, y que de los que debe de entenderse que la empresa conocía su imposibilidad de aportación, en la medida en que precisamente no se poseía permiso de trabajo y residencia, hecho que la empresa conocía, como resulta del intercambio de correos electrónicos aportados por la trabajadora. De ello deriva por otro lado el carácter meramente formal del contrato, en orden a la justificación de un tipo de relación inexistente. Por todo ello ha de desestimarse el motivo y con él el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Spa Zenter Esthetic & Culture S.L, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, en el procedimiento núm. 349/2016 promovido por Rafaela contra Spa Zenter Esthetic & Culture S.L y Fondo de Garantia Salarial ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Se condena a la empresa a la pérdida de los depósitos, debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.