Sentencia Social Nº 4848/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3218/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0002807

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 10 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4848/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Aycob nº 1, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 17 de Diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 758/2007 y siendo recurrido/a Juan María . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de Diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Juan María contra Construcciones Aycob nº 1, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador y en consecuencia condeno a la sociedad demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 3 de agosto de 2007, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 46,21 euros diarios; b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 2.339,38 euros, así como, igualmente, a una indemnización igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 3 de agosto de 2.007, hasta que se notifique al demandado a esta sentencia, a razón de 46,21 euros diarios, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios, para la sociedad demandada, dedicada a la construcción, en la provincia de Girona, con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad de 20 de junio de 2006 y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.405,52 ? (encabezamiento y hecho primero de la demanda en extremos no opuestos por la demandada, informe de vida laboral, folios 42 y 43 y hojas de salarios folios 47, 48 y 49).

SEGUNDO.- El día 3 de agosto de 2007 el actor fue despedido verbalmente de la empresa, que alegó que la obra había finalizado (hecho segundo de la demanda, admitido por la demandada).

TERCERO.- El día 3 de agosto de 2007, a las 18,45 horas la empresa remitió burofax al actor del siguiente tenor literal: "La Dirección de la empresa le comunica que debe reincorporarse en la obra en la que presta su servicio, el próximo lunes día 6 de julio de 2007" (hecho tercero de la demanda, no opuesto por la demandada y folio 36).

El día 10 de agosto de 2007, a las 18,02 horas la empresa demandada remite nuevo burofax al actor del siguiente tenor literal "La Dirección de la empresa le insta y le reitera a que se persone en las oficinas de Mataró para proceder a asignarle su correspondiente obra, el próximo lunes día 13.08.07 a las 8:00 h de la mañana" (hecho quinto de la demanda, no opuesto por la demandada y folio 37).

CUARTO.- En fecha 27 de agosto de 2007 la actora presenta demanda de conciliación extrajudicial, celebrándose el acto conciliatorio en fecha 18 de septiembre de 2007, en el que la empresa demandada reconoce la improcedencia del despido del actor y opta por la readmisión del mismo en las mismas condiciones anteriores con fecha de 19 de septiembre de 2007 en el domicilio de la empresa, comprometiéndose a abonarle los salarios de tramitación. La parte actora se opone al ofrecimiento, finalizando el acto sin avenencia (hecho sexto de la demanda, no opuesto por la demandada y acta obrante al folio 54).

QUINTO.- En fecha 20 de septiembre de 2007 la actora presenta la demanda origen de estas actuaciones (folio 2).

SEXTO.- En fecha 19 de septiembre de 2007 la empresa remite burofax al actor del siguiente tenor literal "A pesar de la readmisión comunicada en el acto de conciliación celebrado ayer, no ha comparecido Vd. en las oficinas de la empresa. Le rogamos que en el plazo de 24 horas nos justifique su ausencia, con la advertencia de que caso de no hacerlo consideraremos abandonado el puesto de trabajo, con las consecuencias disciplinarias que de ello se derivan y que podrían sancionarse con el despido" (burofax, obrante a los folios 55 a 57).

En fecha 27 de septiembre de 2007 la empresa remite nuevo burofax al actor del siguiente tenor literal "Como consecuencia de no haber comparecido a su trabajo desde el pasado día 19 de septiembre, y sin que haya justificado en modo alguno su falta de asistencia a pesar de nuestro anterior requerimiento del pasado día 20, le comunicamos su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 27 de septiembre de 2007" (burofax, obrante a los folios 58 a 60).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda origen de autos, declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración (indemnización legal o readmisión y en todo caso salarios de trámite desde el despido hasta la readmisión o hasta la notificación de la sentencia a la empresa), se alza en suplicación la parte demandada, por la vía del apdo. c) del artículo 191 LPL , alegando infracción del artículo 56 del ET . Se alega, en síntesis, que dicho precepto permite al empresario reconocer la improcedencia hasta el acto de conciliación administrativa, así como optar en tal momento por la readmisión, que para la recurrrente sería vinculante para el trabajador, por lo que si el actor se niega a la reincorporación ofrecida por la empresa, ello equivale al abandono de su trabajo, por lo que, a juicio la empresa, la acción de despido se agotó con la readmisión comunicada por la empresa ante el órgano de conciliación administrativa. Y, desde este momento, una vez satisfecha la reclamación del trabajador, es obvio para la empresa que no podía prosperar la demanda de despido del trabajador, tras haberse resuelto su demanda satisfactoriamente para él tras la readmisión incondicional notificada por el empresario.

SEGUNDO: La censura jurídica no puede acogerse. Los tribunales del orden social vienen declarando que la acción ejercitada ante el despido por el trabajador es una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial, calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados, sin que quepa que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial, sino olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador.

Ello no obstante, esta doctrina lleva, "contrario sensu", a proclamar la posibilidad de que antes de constituirse la relación jurídico- procesal por el ejercicio de la acción por despido el empresario pueda dejar sin efecto su decisión y readmitir inmediatamente al trabajador, con la consiguiente obligación reincorporatoria por parte de éste, de manera que su negativa a hacerlo pueda calificarse como dimisión o cese voluntario. Las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 10 julio 1995 y 24 noviembre 1992 señalan que la acción por despido improcedente tiene como finalidad principal -única en el despido nulo- la reparación del vínculo laboral, si bien faculta al empresario al cumplimiento sustitutorio vía indemnizatoria y que "cabe retractarse del despido antes de que la cuestión quede 'sub iudice' mediante la presentación de la demanda, siempre que esta retractación sea clara e incondicionada..., porque el principio de buena fe, contenido en los artículos 1258 del Código Civil, 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, exige que cuando se ofrece extrajudicialmente aquello que procede por ministerio de ley, ha de aceptarse para no incurrir en la figura del abuso de derecho, que significaría seguir devengando salarios sin la correspondiente prestación de servicios -Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 22 abril 1983 ", sin necesidad de que dicha readmisión se produzca ante SMAC -Sentencias del Tribunal Supremo de 12 diciembre 1988 -".

La solución adoptada mayoritariamente en estos casos en sede de Suplicación es la de admitir la eficacia vinculante del ofrecimiento de readmisión previo al inicio del proceso, siempre que las circunstancias evidencien la seriedad y regularidad de la reincorporación que se oferta. Cabe añadir a las ya citadas una sentencia de esta Sala, de fecha 27 de abril de 2000 (recurso de suplicación 255/2000 ), que declara igualmente la inexistencia de despido en un supuesto de readmisión anterior a la interposición de la demanda. Y otra de esta misma Sala, de 17 de julio de 2000 (recurso de suplicación 2829/2000 ), en la que se declara "el evidente fraude de ley que supone el que el trabajador accionante insista en mantener el proceso de despido pese a haber sido readmitido en su puesto de trabajo con anterioridad a la interposición de la demanda".

Pero esta doctrina no es aplicable al caso de autos, pues como muy bien dice la Juzgadora de instancia, las comunicaciones por burofax remitidas por la empresa al trabajador antes del acto de conciliación administrativa en absoluto indican una postura de seriedad y regularidad en la reincorporación ofrecida antes de la presentación de la papeleta de conciliación. En el primer burofax se le marca una fecha de reincorporación imposible, por tratarse de una fecha ya pasada. En el segundo burofax se le ofrece al operario personarse en las oficinas de la empresa para asignarle otra obra y en distinta provincia, cuando según el Convenio de aplicación el cambio de obra ha de contar con el acuerdo de ambas partes, por lo que el actor estaba en su derecho de no aceptar un requerimiento empresarial de reincorporación en condiciones distintas de las que regían al tiempo del despido.

En suma, carecen por lo expuesto de trascendencia las comunicaciones antes indicadas, y la oferta final de readmisión formulada por la empresa en el acto de conciliación preprocesal no es vinculante para el trabajador. Se ha estar, pues, a la doctrina general, recordada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de 6-4-2004 , conforme a la cual "(...) no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador». Lo anteriormente indicado se traduce, en el caso de autos, en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la recurrente vencida (art. 233.1 LPL ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES AYCOB Nº 1., S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona, de fecha 17/12/2007 , en autos núm. 758/2007, seguidos por Juan María contra la aludida recurrente en reclamación por despido, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución, con imposición de costas a la recurrente, que abonará al Letrado del actor la suma de 300 euros en concepto de honorarios de impugnación del recurso, con pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.