Sentencia SOCIAL Nº 4848/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2047/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0002272

EMA

Recurso de Suplicación: 2047/2021

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 5 de octubre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4848/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 18 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento nº 640/2018 y siendo recurrida CURRENCIES DIRECT LIMITED, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de agosto de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2020, que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando sustancialmente la demanda promovida por CURRENCIES DIRECT LIMITED contra D. Heraclio condeno al demandado a abonar a la empresa la cantidad de 15.037,5 euros más el interés por mora procesal.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.ºD. Heraclio ha prestado servicios en la empresa CURRENCIES DIRECT LIMITED con antigüedad de 19/05/2014 hasta el 14/09/2017, fecha en la que causó baja voluntaria en la empresa, con categoría profesional de business development executive, a jornada completa, en virtud de contrato indefinido. El salario estipulado fue de 18.000 euros brutos anuales más la retribución variable incluido el 25% plus de no competencia. El actor desarrollaba sus funciones en Cataluña. En la cláusula séptima del contrato se indica que en lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación (...) SMI por la inexistencia de convenio.

El actor percibió una retribución de 11.625 euros en el año 2014, 19.050,02 euros en el año 2015, 19.413,79 euros en el año 2016 y 23.137,83 euros en el año 2017 por todos los conceptos que se desglosan en las hojas de salario. La actividad principal de la empresa consiste en el cambio de divisas. El trabajador se dedicaba a la captación de nuevos clientes, a la administración de la cartera de negocios, al desarrollo de base de datos y a la actualización de los sistemas CRM, realizando funciones propias de un comercial de cambio de divisas. El trabajador dependía jerárquicamente del Sr. Luis Miguel, Regional Manager (documental, testifical).

2.ºEn el anexo al contrato suscrito se estipuló en la cláusula undécima un pacto de no competencia post contractual en los siguientes términos: '11.3Durante los 6 meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo por la causa que sea y dentro de las provincias de Murcia, Comunidad Valencia, Andalucía, Baleares y Canarias, el trabajador se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad que pudiera entrar en competencia con CD. Asimismo durante el periodo de 1 año desde la extinción del contrato de trabajo por la causa que sea, el trabajador no podrá, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquiera otra persona: Abordar, ofrecer sus servicios, negociar con o aceptar de ninguna persona, firma,sociedad u organización que (I) haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para CD; o que (II) a fecha de la extinción del contrato de trabajo se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios con CD; (...); Contratar, ofrecer contrato, procurar contratar o procurar que sea contratada, mediante relación laboral o autónoma, cualquier persona con quien el trabajador hubiese mantenido relación laboral o profesional dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la extinción del contrato de trabajo, independientemente de que dicha persona vulnere o no su relación contractual por el hecho de abandonar o dejar de trabajar para CD.

A los efectos de los puntos 11.2 y 11.3 de las presente cláusula, por 'competencia' se entenderá: Cualquier tipo de actividad que el trabajador realice, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona, compañía o corporación, que compita con la actividad de CD.

La compensación económica correspondiente a la obligación de no competencia se encuentra comprendida en la retribución fija pactada en la cláusula TERCERA del presente Anexo al contrato de trabajo y se fija en un 25% sobre el salario bruto anual pactado. La compensación económica antes descrita se abonará a partir de la fecha del presente Anexo y durante la vigencia del contrato de trabajo que vincula a las dos partes prorrateándose la cuantía anual total a lo largo de los doce meses del año.

Si el trabajador incumpliera cualquiera de las obligaciones establecidas y reconocidas en la presente cláusula, CD podrá reclamar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, así como la restitución a la empresa de la totalidad del importe percibido en concepto de pacto de no competencia post contractual.La cláusula TERCERA dispone: La retribución total fija del trabajador será de 18.000 euros brutos anuales, distribuidos en doce pagas mensuales, los cuales incluyen el 25% de pacto de no competencia post-contractual de conformidad con lo establecido en la Cláusula UNDÉCIMA del presente Anexo.(documental).

3.ºLa empresa por el concepto comp.no competencia(pacto de no competencia post contractual) según las nóminas aportadas abonó desde 19 de mayo de 2014 hasta el día 14 de septiembre de 2017, fecha en la que el actor causó baja voluntaria en la empresa, un total de 15.371,52 euros.

Conforme al Anexo del contrato firmado por las partes el importe correspondiente a la compensación indemnizatoria por pacto de no competencia post-contractual asciende a un total de 15.037,5 euros que se desglosa como sigue:

-año 2014: 2.862,5 euros

-año 2015: 4.500 euros

-año 2016: 4.500 euros

-año 2017: 3.175 euros (documental).

4.ºEl actor ha prestado servicios para la empresa KEY CURRENCIES, cuya actividad principal consiste en la comercialización del servicio de cambio de divisas desde el mes de septiembre de 2017, fecha en la que causó baja en la empresa. Los productos ofertados por la actora y por KEY CURRENCIES son coincidentes: contrato de contado; contrato a plazo; transferencias regulares y orden de límite. La clientela potencial de ambas empresas es coincidente. (documental, testifical).

5.ºEl salario mínimo interprofesional para el año 2014 fue de 645,30 euros mensuales, para el año 2015 fue de 648,60 euros mensuales, para el año 2016 fue de 655,20 euros mensuales y para el año 2017 fue de 707,70 euros mensuales.

6.ºEl acto de conciliación finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia del demandado.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Barcelona en fecha 18 de noviembre de 2020, dictada en autos 640/2018 de Procedimiento Ordinario-reclamación cantidadque estima la demanda de la mercantil COURRENCIES DIRECT LIMITD frente a D. Heraclio y en su fallo condena a dicho trabajador al abono la empresa de la cantidad de 15.037,5 euros en los términos transcritos en los antecedentes de la presente, y formula el recurso la representación letrada de quien fue parte demandada D. Heraclio pretendiendo que se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución por esta Sala en relación a la que en el solicito de su escrito de recurso literalmente pide '...que con estimación de la demanda, se declare la improcedencia de la reclamación de cantidad por el incumplimiento de pacto de no competencia postcontractual, con las legales consecuencias inherentes a tal declaración...'. Ciertamente se trata de una confusa redacción aquella en la que el demandado-recurrente pide que se estime la demanda, pero podemos entender sin ningún esfuerzo que ello no es otra cosa que un 'lapsus calami' pues es el resto de la pretensión la que concuerda con el desarrollo de la argumentación del escrito de recurso en el que se expresa una y otra vez que no procede restitución alguna de cantidad a la empresa.

Sostiene la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de la empresa CURRENCIES DIRECT LIMITED que en su escrito de impugnación unido a autos, tras expresar sus argumentos para oponerse al recurso presentado y que en lo necesario se tiene por reproducidos, solicita la desestimación del mismo.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.-Con carácter previo a abordar la revisión fáctica que sostiene la parte recurrente en el que numera segundo motivo de su escrito y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto,recordaremos la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.-Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, con correcto amparo procesal en el artículo 193 de la LRJS, se interesa, dedicando a ello los que se numeran como motivos primero y segundo, la modificación del hecho probado primero en sus párrafos primero y cuarto para que se haga constar como redacción alternativa a la que consta en la sentencia de los mismos y que damos por reproducida al hallarse trascrito en los antecedentes de la presente:

3.1- respecto al párrafo primero, tras el primer punto y aparte del mismo que termina con la frase 'en virtud de contrato indefinido' adicionar lo que destacamos en letra cursiva a continuación 'Previamente a la formalización del contrato la empresa había realizado al trabajador una oferta de trabajo especificando que el salario básico seria de 18.000€ anuales (doc. 3 del demandado). Posteriormente, a la firma del contrato...',continuando tras ello como consta en la sentencia 'el salario estipulado fue de 18.000 euros brutos anuales, más la retribución variable, incluido el 25% del plus de no competencia...'

Identifica como fundamento y base de tal adición el documento obrante a folio 268-271 (doc. núm. 3) consistente en una comunicación de la empresa de fecha 14-05-2014 cuyo texto está en inglés y al que se acompaña su traducción por interprete jurado. Argumenta el recurrente, en síntesis, que esa oferta lo fue 5 días antes de la firma del contrato y que tal modificación es relevante para la decisión del fallo sosteniendo que permite advertir la existencia de una disminución del salario previamente pactado en la oferta inicial que se hizo al trabajador y la que consta en el anexo al contrato en que se suscribió el pacto de no competencia por inclusión en aquel de la cantidad de compensación de dicho pacto. Continua después realizando una serie de afirmaciones relacionadas con la idoneidad del perfil del trabajador para el desempeño de su trabajo y también una serie de valoraciones y conclusiones que entiende se pueden desprender de ello en relación a la consideración de esa remuneración de pacto de no competencia, que exceden del marco propio de esta vía de recurso y avanzan lo que podría considerarse una argumentación más propia de la censura jurídica que incluso remite al contenido de sentencias de otras Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justifica en relación a dicha empresa en procedimientos que califica de similares frente a otros extrabajadores.

En cualquier caso y en lo que atiende a este motivo de recurso, no procede estimar la modificación interesada en cuando no se desprende del documento que se identifica lo que se pretende incluir en el relato fáctico. La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene '...una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas..'y que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo...'como recuerda en el examen que realiza de los requisitos en relación a este motivo de recurso la STS sala IV de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017). No consta en ese documento la referencia al salario anual de 18.000 como ' salario básico' yen el mismo además se indica que la oferta esta supeditada o condicionada a algunas circunstancias entre las que se señala '...la aceptación por su parte de los términos establecidos en su 'contrato de trabajo'...', con lo que la recurrente se refiere solo a alguna parte de dicho documento en cuanto y ni siquiera tal como consta.

3.2 - respecto al párrafo cuarto de ese mismo hecho primero, pretende la supresión de su redacción para pasar a quedar redactado conforme a la siguiente alternativa que propone: 'El trabajador, como Bussiness Development Executive o ejecutivo de desarrollo comercial, se dedicaba a gestionar el desarrollo de nuevos canales de negocio, centrándose en nuevas oportunidades empresariales y de asociación. Tenía como funciones de su puesto, ser el primer contacto con todos los candidatos potenciales y concertar citas, presentar propuestas de valor a CURRENCIES DIRECT de los potenciales candidatos y coordinar equipos para crear soluciones que satisfagan las necesidades de cambio de divisa extranjera y pagos, gestionar la relación con el equipo de negociación para acelerar la conversión desde el registro a la primera operación, asistir a enetos y ferias para establecer contactos, así como mantener actualizados los sistemas de gestión de relaciones con los clientes. El trabajador comenzó a prestar sus servicios en el área de Cataluña de forma autónoma, pues carecía de superior jerárquico o equipo de trabajo ( doc. 16 de la actora), y no es hasta pasados tres años, cuando se le asigna a la zona de Cataluña un Bussines Development Manager o Director de Desarrollo Comercial, D. Luis Miguel ( doc. 20 de la actora).'

Identifica como fundamento y base de tal adición los documentos obrantes a folio 153, 188 y 192 (doc. núm. 16, 19 y 20 de los aportados por la parte actora) y folios 262-267 (doc 2 aportado por la demandada ) consistentes en dos organigramas de la empresa y la descripción del cargo de Bussiness Development Executive o ejecutivo de desarrollo comercial,cuyo texto está en ingles y al que se acompaña su traducción por interprete jurado los primeros y ficha de experiencia profesional (a modo de 'curriculum vitae') que aporta el actor junto con fotocopias de los certificados y títulos que relaciona en aquel. Argumenta el recurrente, en síntesis, que tal modificación es relevante para la decisión del fallo sosteniendo que en relación al salario acordado lo fue en relación a su formación y experiencia y por las funciones desarrolladas y sus responsabilidades en el área de Cataluña sin ningún equipo o superior durante más de tres años y que termina relacionando incluso con las declaraciones testificales en el acto de juicio. Y de nuevo continua introduciendo una serie de valoraciones y conclusiones que entiende se pueden desprender de tal modificación y nueva redacción del hecho probado en relación a la consideración de la validez o no necesaria para operar de ese pacto de no competencia, que exceden del marco propio de esta vía de recurso y de nuevo se remite al contenido de aquellas sentencias de otras Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en relación a dicha empresa en procedimientos que califica de similares frente a otros extrabajadores.

Tampoco en este caso ha de prosperar la revisión fáctica interesada cuando no se desprende ello de forma directa y clara sin necesidad de recurrir a las propias valoraciones que realiza el recurrente de los documentos y a las conclusiones que de ello extrae como parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.-Por la vía de la censura jurídica que con amparo procesal en la letra c) del articulo 193 de la LRJS articula el recurrente, diremos ya que el análisis y valoración jurídica deberá realizarse a partir del relato de hechos probados, relación fáctica contenida en la sentencia, y tal será la que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración. Concretamente en cuanto al objeto del recurso dedicado a la censura jurídica lo desarrolla el recurrente en dos motivos distintos de su escrito a los que nos referimos a continuación

4.1Indebida aplicación del articulo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable al caso

Argumenta el recurrente que no resulta válido el pacto de no competencia y con ello la reclamación realizada de la cantidad pactada por dicho concepto y señala como base '...en atención a la modificación de hechos probados solicitada, y en base a los documentos que constan en autos...'. Sostiene el recurrente que en atención a la oferta de empleo realizada al trabajador no se estaba remunerando al mismo con un plus de salario en concepto indemnizatorio sino que se le remuneraba por su puesto de trabajo y funciones, con lo que concluye que la valoración de suficiente en el complemento del 25% sobre el salario que realiza la Juzgadora 'a quo' es errónea. Y lo cuestiona el recurrente, basándose en la solución que han dado las sentencias de otras Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia a las que se refería ( STSJ de Valencia de fecha 28-04-2020 núm. 976/2020 y STSJ de Andalucía de fecha 10-06-2020 RS 2092/2019 que trascribe en parte), sosteniendo que '...no se trata de dilucidar en esta sede si dicho porcentaje resulta válido o suficiente, sino que en atención a la prueba practicada, y a las sentencia ya dictadas anteriormente la controversia se centra en si dicho pacto es válido y si ello produce efectos entre las partes...' y añade que ello se debe a que la empresa tiene un comportamiento extraordinariamente confuso en el relevante aspecto de la retribución del trabajador y no deben beneficiarse de tal irregularidad pretendiendo la restitución de las cantidades supuestamente abonadas por ese pacto. Y mantiene en fin que no recibió el mismo ningún tipo de compensación en concepto del establecido pacto de no competencia postcontractual porque las cantidades percibidas respondían a su retribución en base a su experiencia, a su formación y como consta en la oferta de empleo facilitada por la empresa. Añade a ello, señalando el carácter fraudulento de ese pacto, que entiende queda acreditado cuando ese complemento de no competencia sufre una disminución en los meses en que el trabajador no presta sus servicios el mes completo y cita que ello consta en la prueba documental concretamente folio 81 correspondiente al mes de septiembre de 2016 en el que estuvo de baja por paternidad 15 días. Y al folio 53 y 93 al inicio de su relación laboral en mayo 2014 y al fin en septiembre de 2017 en que tampoco prestó servicios el mes completo.

En cuanto a este motivo relacionándose el mismo de forma directa e integra, y así lo expresa el propio recurrente en atención a la modificación de hechos probados solicitada, y en base a los documentos que constan en autos, que no se ha admitido, debemos ya descartar que pueda prosperar.

Visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Es la propia parte recurrente la que anuda lo uno y lo otro, cuando parte de la base en su argumentación de que conforme a una oferta de trabajo no se estaba remunerando al mismo con un plus de salario en concepto indemnizatorio manteniendo que no recibió el mismo ningún tipo de compensación en concepto del establecido pacto de no competencia postcontractual porque las cantidades percibidas respondían a su retribución en base a su experiencia, a su formación, que se le remuneraba por su puesto de trabajo y funciones conforme a aquella oferta de empleo. Ello únicamente podría plantearse así si se hubiera producido la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, cosa que no ha ocurrido, pues entonces formaría parte del relato factico vinculante para la Sala a los efectos de la resolución del presente recurso. Siendo ese el caso, como señala la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980).

Añadiremos además que no producida la revisión fáctica es el relato de hechos de la sentencia recurrida el que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica y no es posible pretender, como lo hace la la recurrente, a partir de datos ajenos al relato judicial de hechos probados y en base a la referencia y valoración de documentos obrantes en autos una distinta valoración jurídica cuando ha renunciado a la impugnación del relato judicial de hechos para incorporar precisamente los extremos sobre los que, al margen de tal vía revisoría, pretende el fundamento de su recurso. Decimos esto también en cuanto a la afirmación ultima de la consideración de la disminución, en los meses en que el trabajador no presta sus servicios el mes completo, del complemento cuando ese es un dato del que no consta registro alguno en el relato judicial de hechos probados.

4.2Indebida aplicación del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 35 del a CE y 4.1ª) del ET y jurisprudencia aplicable, que sostiene con carácter subsidiario y si no se estimasen las modificaciones de hechos probados.

En este caso argumenta la parte recurrente que no se ha probado que haya incumplido el actor el pacto de no competencia. Manteniendo que la interpretación de los mismos ha de ser restrictiva, de ser válido el mismo no se produciría el supuesto que en el mismo se previene pues no incumplió el anexo del pacto de no competencia territorial fijado en la cláusula 11.3 'NO COMPETENCIA POST CONTRACTUAL'. Y además que respecto del contenido de la cláusula 11.4 'COMPENSACION ECONOMICA ADECUADA' sostiene que no ha valorado la magistrada en su sentencia ciertos detalles que se desprende de la prueba ( y se refiere a documentos y declaraciones de testigos concretos) y que tiene relevancia a la hora de determinar el supuesto incumplimiento: que no se ha sacado provecho de los supuestos conocimientos adquiridos por el trabajador, conocimientos que ya tenía con anterioridad, que no existen clientes exclusivos de la empresa CURRENCIES DIRECT (CD),que no se ha acreditado que el trabajador realizara una conducta tendente al robo de clientes, inversores o proveedores y que no ha incumplido el trabajador su deber de buena fe. Concluye entonces que no hay constancia de la realización por parte del Sr. Heraclio de acto alguno directamente por el mismo desarrollado que pueda considerarse de competencia desleal y de nuevo

Sin variación de los hechos probados entonces es este el motivo de censura jurídica que debemos abordar.

QUINTO.-Conforme al relato de hechos probados, consta acreditado que:

- Según consta en el contrato de trabajo que vinculo al trabajador con la empresa, el salario estipulado fue de 18.000 euros brutos anuales en concepto de retribución fija que incluía la compensación económica correspondiente a la obligación de no competencia fijada en un 25% sobre el salario bruto anual pactado, más la retribución variable. (H.P. 1 -párrafo 1º-). Su abono era mensual constando en la nómina el concepto.

- Conforme a la cláusula 7º del contrato de trabajo en lo no previsto en el mismo se estará a la legislación que resulte de aplicación, el estatuto de los trabajadores y en cuanto al convenio colectivo el SMI por la inexistencia de convenio. (H.P. 1 - párrafo 1º- que señala expresamente la cláusula séptima de dicho contrato que consta a folios 309 a 312 con su anexo)

- El actor durante el periodo de vigencia de su relación laboral con la empresa que se inició el 19-05-2014 hasta el 14-09-2017 fecha en que causó baja voluntaria percibió anualmente las siguientes retribuciones : 2014 11.625 euros, 2015 19.050,02 euros, 2016 19.413,79 euros, 2017 23.137,83 euros por los conceptos que constan en las hojas de salario y de ellas en concepto de pacto de no competencia en el año 2014 2.862,5 euros, en 2015 4.500 euros, en 2016 4.500 euros y en 2017 3.175 euros. (H.P. 1 -párrafo 2º- en relación con el H.P. 3º respecto a las percepciones por el concepto no competencia post contractual).

- El actor, desarrollando sus funciones en Cataluña, con la categoría profesional de Bussines development executive realizando funciones propias de un comercial de cambio de divisas se dedicaba a la captación de nuevos clientes, administración de la cartera de negocios, desarrollo de bases de datos y actualización de sistemas CRM. Dependía jerárquicamente del Regional Manager Sr. Luis Miguel. (H.P. 1 -párrafo 3º y 4º).

En cuanto a la actividad de la empresa CURRENCIES DIRECT (CD),según consta también en los hechos probados (H.P. 4º) es la de cambio de divisas. Y el actor se incorporó a la empresa KEY CURRIENCIES en septiembre de 2017 tras causar baja en su anterior empresa CD, siendo la actividad principal de esta la comercialización del servicio de cambio de divisas. Los productos que ofrecen una y otra empresa son coincidentes: contrato de contado, a plazo, trasferencias regulares y orden de límite, y su clientela potencial es coincidente. Y se trascribe en el H.P. 2º la cláusula undécima del anexo al contrato de trabajo del pacto de no competencia post contractual que damos por reproducido en lo necesario en cuanto consta en los antecedentes de hecho de la presente

La sentencia recurrida descarta que no se hubiera remunerado el pacto de no competencia, y afirma que tal remuneración no tiene carácter salarial identificándola año por año en la sentencia recurrida y afirmando su proporcionalidad y adecuación cuando se establece en un 25% respecto del salario fijo -4.500 euros anuales. Recuerda con cita de la STS Sala IV de 21 de junio de 2012 que en cualquier caso la declaración de nulidad del pacto de competencia postcontractual comportaría la obligación del trabajador de restituir las cantidades ya percibidas por ello y sostiene, específicamente en cuanto a la consideración de la aplicación de aquel en cuanto al incumplimiento del trabajador que determina su condena que '...no es objeto de controversia que el actor en septiembre de 2017 cuando causó baja en la empresa, pasó a prestar servicios en otra empresa del sector, lo que supuso incumplir el pacto de no competencia postcontractual que las partes habían estipulado...'( del F.D. tercero párrafo final del mismo).

SEXTO.-La razón de ser del pacto de no concurrencia es compensar al trabajador por la limitación en su libertad de trabajo al no poder realizar, después de extinguido su contrato de trabajo, una actividad laboral que suponga concurrencia o competencia con la actividad de la empresa. Como todo contrato genera obligaciones para las dos partes: para el trabajador la de abstenerse de llevar a cabo determinada actividad, para la empresa compensar adecuadamente esta obligación de no hacer.

Así la Sala de lo Social del Tribunal Supremo lo ha señalado con reiteración que '...el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores, recogido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civilno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/11/2011, Recurso nº 409/2011 ,y las que en ella se citan).

Existe por tanto ese doble interés y en cuanto a la justificación desde el punto de vista del interés comercial para la empresa, aun siendo cierto que se declara acreditado que ambas empresas (aquella en que el trabajador demandado hoy recurrente venía prestando sus servicios y aquella a la que se incorpora tras su cese) son del mismo sector de comercialización del servicio de cambio de divisas, que los productos que ofrecen una y otra empresa son coincidentes: contrato de contado, a plazo, trasferencias regulares y orden de límite, y que su clientela potencial es coincidente. Pero no consta dato alguno en el registro de hechos probados ni en los fundamentos de derecho que podamos considerar con valor de hecho probado acerca de cuáles eran las funciones que debía desarrollar o desarrollaba el trabajador demandado en la empresa a la que se incorpora. Únicamente consta que su incorporación fue en septiembre de 2017 en la mercantil KEY CURRENCIES, tras el cese voluntario en la empresa CURRENCIES DIRECT LIMITED, sin ni siquiera referencia alguna a cual fuera la categoría o grupo profesional al que se incorporó en esa nueva empresa para poder relacionarlo con sus funciones.

La Magistrada de instancia en su sentencia se limita a constatar el incumplimiento del pacto de no concurrencia post contractual por la exclusiva consideración de que cuando causó baja en la empresa, pasó a prestar servicios en otra empresa del sector, lo que supuso incumplir el pacto.

SÉPTIMO.-Pero del contenido de dicho pacto que se contiene en esa cláusula 11 del anexo al contrato firmado que consta en el relato factico de la sentencia de Instancia trascrito en su hecho probado segundo se desprende con claridad, del literal de sus propios términos y sin necesidad de interpretación alguna, que la actividad que se prohíbe es distinta incluso según el periodo temporal al que se contrae pues distingue:

-durante los primeros 6 meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo (primer párrafo de la cláusula 11.3: existe por un lado acotada una zona geográfica: las provincias de Murcia, Comunidad Valenciada. Andalucia, Baleares y por otro la identificación de la actividad prohibida que se concreta en que '...el trabajador se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad que pudiera entrar en competencia con CD...'.La misma cláusula 11 del anexo del contrato y a los efectos de los puntos 2º y 3º de la misma, y en el 3º es en el que se contempla el pacto de no competencia postcontractual especifica lo que ha de entenderse por 'competencia' como '...cualquier tipo de actividad que el trabajador realice, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona, compañía o corporación, que compita con la actividad de CD.

- así mismo durante el periodo de 1 año desde la extinción del contrato de trabajo, por lo tanto junto con lo anterior entonces, lo que no podrá hacer el trabajador '...ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona se describe específicamente como: abordar, ofrecer sus servicios, negociar con o aceptar de ninguna persona, firma, sociedad u organización...' y se especifica la condición de esa persona firma o sociedad que haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para CD o se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios a la fecha de abstención del contrato, y también'...contratar, ofrecer contrato, procurar contratar o que sea contratada mediante relación laboral o autónoma...'y se especifica también la condición de esa persona respecto de la que se prohíbe tal actividad como persona con la que el trabajador hubiera mantenido relación laboral en el periodo de 12 meses inmediatamente anterior a la extinción de su contrato.

Conforme al relato de hechos probados no se puede negar, y así consta expresamente, ambas empresas se encuentran en el mismo mercado cuando: comercialización del cambio de divisas, los productos que ofertan ambas son coincidentes y la clientela potencial de ambas es coincidente. Es cierto que ya la Sala se ha reconocido que el hecho de que la empresa para la que el demandado pasó a prestar servicios al cesar en la demandante, pertenezca al propio sector de ésta y dedicada al tráfico de análogas actividades y mercaderías no permite negar la concurrencia de un efectivo interés comercial o industrial en la demandante que justifica la suscripción del pacto aludido. Así se afirma en la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 .Pero ello se refiere a la validez del pacto en cuanto a la suscripción del mismo, a que responda a uno de los dos requisitos que la norma, articulo 21 .2 del ET, exige. En concreto en su apartado a) ' a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.Y lo cierto es que ya en la propia sentencia de Instancia se indica que no se cuestionó por la parte demandada el interés comercial o industrial que justifica la formalización del pacto por cuanto '...los conocimientos del actor, los contactos de que dispone por su actividad en la empresa, resultan de clara utilidad a otras empresas del sector, lo que justifica la existencia del pacto...'.

Pero de lo que se trata es de acreditar la empresa demandante que existente ese pacto de no competencia post contractual el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el mismo, lo que supone constatar que efectivamente ese incumplimiento en relación al tenor literal de lo pactado. El pacto establecido entre las partes define de forma clara y precisa cual es el contenido de la actividad prohibida distinguiéndola según se refiera al periodo de 6 meses siguientes a la extinción o al de 1 año desde la extinción. Y acudiendo entonces al que es el relato factico que sin variación es vinculante para que se realice por la Sala su valoración sin acudir a conjeturas, ningún dato consta del ámbito territorial coincidente de la actividad que desarrollan tales empresas y específicamente si la empresa KEY CURRENCIES desplegaba tal actividad en la zona geográfica de las provincias de Murcia, Comunidad Valenciana. Andalucia, Baleares a las que la literalidad del pacto establecido de no competencia post contractual en la cláusula undécima apartado 1 del anexo al contrato de trabajo restringe la prohibición en cuanto al desarrollo de cualquier tipo de actividad que el trabajador realice, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona, compañía o corporación, que compita con la actividad de CD. Y no podemos sin conjeturar establecer razonablemente, precisamente por la ausencia de tales datos y registro alguno al respecto, que efectivamente esa coincidencia de zonas geográficas se produjera.

Tampoco se desprende del relato factico expresamente que tipo de funciones o actividad desarrollaba el actor en la empresa, susceptible de poner en riesgo los intereses de su ex empleador, en cuanto a la prohibición durante el periodo de 1 año desde la extinción del contrato de trabajo, periodo en el cual se realiza una exacta descripción de funciones o actividades, perfectamente identificadas por razón de la actividad desplegada, que se prohíben al trabajador ya no solo por su contenido sino en relación también de las circunstancias de personales de los sujetos frente a los que hubo de desarrollar la misma, con lo que se trataría de establecer la existencia de una acción o actividad concreta identificada en ese pacto pero dirigida específicamente no a cualquier 'cliente', sino a persona firma o sociedad que haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para CD o se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o persona con la que el trabajador hubiera mantenido relación laboral o autónoma o profesional en el periodo de 12 meses inmediatamente anterior a la extinción de su contrato.

Por todo lo expuesto en lo que hemos expresado en los párrafos y sin registro alguno en el relato de hechos probados que permita constatar el incumplimiento de dicho pacto, en cuanto a los términos literales del mismo relacionados con la conducta o actividad que se prohíbe al trabajador demandado discrepamos del criterio de la Juzgadora a quo para, estimando el recurso, revocar la sentencia dictada y desestimando la demanda interpuesta por COURRENCIES DIRECT LIMITD frente a D. Heraclio en reclamación de cantidad por incumplimiento de pacto de no competencia post contractual, absolvemos al mismo de las pretensiones en aquella contenidas. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm.4 de Barcelona dictada en fecha 18 de noviembre de 2020, autos 640/2018 de Procedimiento Ordinario- reclamación cantidad que REVOCAMOS Y en su lugar DESESTIMAMOS la demanda origen a las presentes actuaciones interpuesta por COURRENCIES DIRECT LIMITED frente a D. Heraclio en reclamación de cantidad por incumplimiento de pacto de no competencia post contractual, absolviendo al mismo de las pretensiones en aquella contenidas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.