Sentencia Social Nº 4849/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0022237

F.S.

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA DEL MAR SERNA CALVO

En Barcelona a 28 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4849/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº 151 y Jardineria J. Bosch, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 22 de julio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 852/2009 y siendo recurrido/a Ferrovial Agroman, S.A., Melchor , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA DEL MAR SERNA CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2-9-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda que ha originado estas actuaciones, promovida por D. Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, FERROVIAL AGROMÁN, S.A., JARDINERÍA J. BOSCH, S.L. Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo declarar y declaro que el actor esta afecta a INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de Accidente de Trabajo y con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su Base Reguladora de 21703,71 Euros/anual y fecha de efectos la de 03-03-2009, más las revalorizaciones y mejoras a las que tuviera derecho, debiendo condenar y condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA ASEPEYO al abono de la prestación declarada, sin perjuicio de las responsabilidades que deban recaer en su función de Fondo en las Entidades codemandadas INSS y TGSS.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DON Melchor , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1964, esta afiliado y en alta en el Régimen General, con núm. de la S.S. NUM002 , sufrió un accidente de trabajo el 28-03-2008 cuando prestaba sus servicios para la empresa JARDINERÍA J. BOSCH, S.L, dedicada a la actividad de plantación y mantenimiento de jardines, como JARDINERO (expediente administra e informe Inspección de Trabajo); la empresa tenía cubierta la contingencia de Accidente de Trabajo con la MUTUAL ASEPEYO, sin que exista informe de la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL en la que conste que la empresa se encuentre al descubierto de cuotas y el trabajo se realizó por contrato con la empresa principal FERROVIAL AGROMÁN, S.A., para realizar los trabajos de jardinería de las obra de urbanización Millas, fase I en Cornella de Llobregat.

SEGUNDO.- El actor fue Baja Medica pasando a la situación de IT derivada de Accidente de trabajo en fecha 28-03-2008 al 28- 11-2008, desde el 03-12-2008 hasta el 06-02-2009, desde el día 10-02-2009 al 20-03-2009 y desde 26-03-2009 al 09-04-2009 y 15-04-2009 al 26-09-2010 en que agoto el periodo de 18 meses de prestación, prorrogándose el mismo por no estar agotadas las posibilidades de recuperación; constando que las prestaciones de la Seguridad derivadas de Accidente de trabajo están incrementadas en un 30% a cargo de las empresas codemandadas JARDINERÍA J. BOSCH, S.L, y FERROVIAL AGROMÁN, S.A. por declaración de existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad.

TERCERO.- Se inicia expediente por el INSS, siendo emitido Dictamen medico por el ICAM el día 03-03-2009, en el que se describen las siguientes lesiones: 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MENOS DEL 50 %. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL DEDO PULGAR EN MENOS DEL 50%'; todo ello en la Mano Izquierda en trabajador diestro.

CUARTO.- Que el día 03/06/09, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba que las dolencias del actor sin llegar a constituir una Incapacidad Permanente, si debe declarase que las mismas son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización, por una sola vez de 1280,00 Euros conforme al baremo 0771 y 0791, con cargo a MUTUA ASEPEYO.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 08-06-2009 solicitando se le reconozca una Incapacidad Permanente total o subsidiariamente Parcial derivada de accidente de trabajo, siendo desestimada la reclamación mediante Resolución expresa en fecha 23-07-2009.

QUINTO.- Que el actor solicita se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial derivada de Accidente de Trabajo.

SEXTO.- Se acredita que el actor ostenta una Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total de 21703,71 euros anuales, mas mejoras y revalorizaciones, y con efecto de 03-03-2009 y de la incapacidad permanente en grado de Parcial de 2165,63 Euros mes; hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: conforme Informe del Médico Forense: SECUELAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO OCURRIDO EL 28-03-2008 CONSISTENTES EN LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA IZQUIERDA EN MÁS DEL 50% Y DÉFICITS DE FUERZA DE EXTENSIÓN Y, SOBRE TODO, DE FLEXIÓN DE DICHA MUÑECA, QUE CONDICIONAN UNA MODERADA AFECTACIÓN FUNCIONAL DE LA MANO-MUÑECA DE ESE LADO. CON LIMITACIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE TRABAJOS QUE REQUIERAN DE MANUALIDAD, CON CIERTA FUERZA Y CON MOVILIDAD CONSERVADA DE LA MANO-MUÑECA IZQUIERDA.

OCTAVO.- El actor manifiesta a preguntas de la empresa JARDINERÍA J. BOSCH, S.L, estuvo trabajando de entre 19 de junio y el 31 de agosto del 2009 porque en esta fecha le denegaron la baja y por tanto el abono de cantidad de dinero y no podía ser estar sin percibir dinero, sino le pueden dar la baja y no cobraba por eso estuvo trabajando; reconoce los documentos (fotografías) 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa y manifiesta que si esta trabajando el y lo es en el periodo anterior indicado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada Jardineria J. Bosch, S. L. y Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social 13 de Barcelona, que reconoce al demandante una incapacidad permanente total, derivada de accidente, para su profesión de jardinero, presenta recurso, de un lado, la Mutua Asepeyo, recurso éste que es impugnado por el trabajador demandante. De otro lado, presenta recurso la empresa demandada Jardinería Bosch, S.L., siendo impugnado su recurso por el trabajador demandante y por Mutua Asepeyo que se adhiere al contenido del mismo.

SEGUNDO.Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa Jardinería Bosch, S.L. solicita la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, en el cual en el redactado que propone, que se da por reproducido, recoge las exigencias psicofísicas del puesto de trabajo de jardinero. Fundamenta la adición pretendida en el informe técnico pericial aportado por la Mutua Asepeyo y que obra en folios 104 a 117.

Como ha venido recordando esta Sala, en sentencia de 10-2-2011 , es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal finle otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

Atendiendo a la doctrina expuesta no cabe acceder a la petición de adición de un nuevo hecho probado, por cuanto dicha prueba, que ya fue valorada por la sentencia de instancia, no se señala, ni error del juzgador, ni la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen que esta Sala debe variar el alcance interpretativo efectuado por la magistrada de instancia. Pero es que, además, dicha prueba pericial se limita a identificar unas exigencias psicofísicas de un puesto de trabajo de jardinero, y no las de la profesión habitual de jardinero, que son mucho más amplias, y que constan identificadas en el Convenio Colectivo de Jardinería

TERCERO.Por la empresa recurrente Jardinería J Bosch, S.L. se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por aplicación errónea, alegando que a efectos de determinación de la incapacidad permanente total, es necesario que se comparen las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psicofísica y que considerando lo previsto en el artículo 10 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , dicha profesión exigen más que esfuerzo físico, habilidad, sin que se requiera sobreesfuerzos de las muñecas, ya que sólo exige la flexo-extensión de las muñecas inferior a los 15º. Añade, que al ser el trabajador diestro, los trabajos que requieren bimanualidad la mano dominante es la derecha, por tanto no procede declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total.

La jurisprudencia señala que para valorar el grado de invalidez hay que atender las limitaciones funcionales que las lesiones producen en el desempeño de una actividad laboral, debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales, atendiendo a las limitaciones funcionales ( Sentencias T.S. 29 de septiembre de 1987 y 6 de noviembre de 1987 ). El precepto que se denuncia, artículo 137.4 define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 , 18 de enero de 1991 , y 29 de enero de 1991 ) viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

El Convenio Colectivo de ámbito estatal de jardinería, enumera las funciones de jardinero, como aquel trabajador/a que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas: Desfonde, cavado y escarda a máquina, preparación de tierras y abonos, arranque, embalaje y transporte de plantas, plantación de cualquier especie de elemento vegetal, recorte y limpieza de ramas y frutos, poda, aclarado y recorte de arbustos, preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo, protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc., utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento, riegos automatizados.

De otro lado, el cuadro clínico residual que obra en el ordinal inalterado séptimo de la sentencia, según informe del médico forense, son 'secuelas de accidente de trabajo ocurrido el 28-3-2008 consistentes en limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más del 50 por ciento y déficits de fuerza de extensión, y sobre todo, de flexión de dicha muñeca, que condicionan una moderada afectación funcional de la mano muñeca de ese lado, con limitación para la realización de trabajos que requieran de manualidad con cierta fuerza y con movilidad conservada de la mano-muñeca izquierda.

Puestas en relación los requerimientos de la profesión habitual de jardinero con las limitaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido, se debe llegar a la conclusión que el trabajador está incapacitado de forma permanente y total para el desempeño del núcleo de tareas de la profesión que ostentaba en el momento del accidente de trabajo, por cuanto exige la realización de movimientos con ambas manos, que exigen el empleo de fuerza y la ejecución de tareas que comportan extensión y flexión de ambas muñecas, especialmente en los trabajos de desfonde y cavado, preparación de tierras, arranque y plantación de plantas, poda, entre otros, sin que nos encontremos, como plantea la recurrente, ante trabajos que sólo requieran habilidad y no utilización de fuerza.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jardinería J Bosch. S.L. al no concurrir infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y confirmar los pronunciamientos del fallo sentencia dictada por el juzgado social, y declarar la pérdida del depósito al que se dará el destino legal, con la imposición de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida actuante en el recurso, en la cuantía señalada en la parte dispositiva, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.La recurrente Mutua Asepeyo plantea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y considera que no existe limitación funcional que impida seguir realizando las tareas fundamentales como jardinero. Sostiene, en síntesis, que según el profesiograma aportado por la recurrente, que sólo alguna de las tareas efectuadas requiere esfuerzo con la mano o extremidad superior izquierda, utilizando ésta mano, al no ser rectora, como punto de apoyo para coger herramientas en algunas ocasiones, pero la fuerza se hará con la mano dominante.

Al respecto, esta Sala debe dar por reproducidas las argumentaciones realizadas en el recurso de la empresa recurrente, debiéndose señalar que no procede determinar como tareas propias de su profesión habitual, una prueba pericial no valorada por la sentencia como determinante de las funciones efectuadas, más cuando se trata de una descripción de tareas de un determinado puesto de trabajo y no de la profesión habitual. Se ha de reiterar que resulta de aplicación el contenido de las tareas que recoge el convenio colectivo estatal de jardinería, para la profesión de jardinero. Dicha profesión comporta la realización de tareas como las de desfonde, cavado, arranque de plantas, plantación, recorte y limpieza, poda y aclarado, tareas éstas que bien se hacen manualmente utilizando ambas extremidades, o se realizan mediante el uso de herramientas y utillaje que comportan bimanualidad y movilidad de la muñeca izquierda, en movimientos de flexión y extensión de más del 50 por ciento, tareas éstas para las cuales el trabajador demandante se encuentra incapacitado. Por ello, debe desestimarse el presente motivo de suplicación no existiendo infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

A igual conclusión desestimatoria debe llegarse respecto la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto entiende que procedería la aplicación del baremo, y el reconocimiento de lesiones permanentes no incapacitantes, ya que el trabajador no está incapacitado para el trabajo por cuanto continuó trabajando para la misma empresa, realizando los trabajos habituales de jardinero. Tal como señala la magistrada de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, las fotografías aportadas por la empresa no acreditan que pueda realizar sus trabajos, dadas las características de las tareas desempeñadas en el momento en que dichas fotografías fueran realizadas. Por lo que no cabe llegar a la conclusión de que el trabajador está capacitado para su profesión habitual, ni que nos encontremos ante una lesión permanente no invalidante, ni ante una incapacidad permanente parcial para su profesión de jardinero, por cuanto, tal como se ha señalado está incapacitado para el desempeño del núcleo de tareas de su profesión habitual de jardinero.

Todo lo anteriormente expuesto, conlleva a que no se aprecie la existencia de las infracciones denunciadas y, por tanto, a la desestimación del recurso de suplicación, confirmando los pronunciamientos del fallo sentencia dictada por el juzgado social, y declarando la pérdida del depósito al que se dará el destino legal, con la imposición de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida actuante en el recurso, en la cuantía señalada en la parte dispositiva, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por JARDINERIA J. BOSCH, S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado social nº 13 de Barcelona, de fecha 22 de julio de 2011 , recaída en el procedimiento 852/2009, seguido por Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 151, JARDINERÍA J. BOSCH, S.L. y FERROVIAL AGROMA, S.A., en reclamación de incapacidad permanente, confirmando los pronunciamientos del fallo de la sentencia en todos sus términos y con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de las costas a la recurrente entre las que se incluirá la minuta del letrado impugnante del recurso, que se fija en la cuantía de 300 euros.

Desestimamos, asimismo, el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la misma sentencia, confirmando los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida y con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de las costas a la recurrente entre las que se incluirá la minuta del letrado impugnante del recurso, que se fija en la cuantía de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.