Sentencia Social Nº 485/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2004 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2192/2004

Sentencia Nº 485/05

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a diecisiete de febrero de dos mil cinco

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por INTERNACIONAL DE INMUEBLES E INVERSIONES S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ana sobre Tutela Derechos Fundamentales siendo demandado INTERNACIONAL DE INMUEBLES E INVERSIONES S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 06/05/04 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora ha prestado servicios para la empresa demandada, con la categoría de ayudante de camarera, antigüedad de 10.6.99.

2.- Mediante escrtio de 27.1.04 solicitó la concesión de una excedencia voluntaria por dos años por una oferta laboral en una empresa de hostelería radicada en nuestra provincia para la categoría de Encargada. Su solicitud no fue aceptada por no contemplar su obligatoriedad la legislación vigente.

3.- En los últimos años se han concedido o denegado las siguientes excedencias: - Claudia : sin motivo expreso, comcedida., Inmaculada : motivo familiar y de estudio, concedida, Marta : motivo personal, concedida, Donato : motivo personal, denegada, Jesús María : motivo de estudio y adquisición de mejoras laborales, concedida. Matías : motivo familiar, concedida.

4.- El Sr. Héctor un día le dijo a la actora que estaba cansado de sindicalistas.

5.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada con la categoría de ayudante de camarera y reclamó en vía jurisdiccional el reconocimiento del derecho a la excedencia voluntaria por dos años, alcanzando éxito en la instancia al razonar el Magistrado a quo que la trabajadora tiene derecho a la excedencia voluntaria solicitada con arreglo al art. 46.2 ET , sin perjuicio de que esta normativa que tiene carácter de mínima pueda ser mejorada convencionalmente pero no empeorada .

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación del reconocimiento del derecho a la excedencia voluntaria, formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b LPL , encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral al entender que infringe la STS de 18-9-02 en RCUD nº 316/02 , así como las disposiciones aplicables de la Constitución española en su art. 37, la de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical en su artículo 9.1.b, y el ET en sus artículos 45.1 K, 46.2 y 6, 82 y 85.1 y el Convenio Colectivo aplicable de hostelería la provincia de Málaga en concreto su artículo 25 .

TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito.

El art. 46 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al regular la situación de excedencia como causa de suspensión del contrato de trabajo, distingue entre la excedencia voluntaria o forzosa, y en el párrafo 2º dispone que "el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia".

Éste reconocimiento del derecho a la excedencia voluntaria por dos años es lo que pidió la parte actora en el presente proceso por tener una oferta laboral de otra empresa de hostelería para la categoría de encargada y le fue denegado por la empresa demandada por no existir obligación en la legislación vigente habiendo sido reconocido dicho derecho por la sentencia de instancia, alegando ahora la empresa recurrente que no existe tal derecho y que sólo existe obligación en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 25 del Convenio Colectivo aplicable de hostelería de Málaga que sólo la establece como obligatoria cuando se fundamenta en causas justificadas de orden familiar o terminación de estudios lo que no ocurre en el caso que se analiza.

Sin embargo, lo que establece tal precepto convencional como razona el magistrado de instancia es una mejora de la regulación contenida en el art. 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es decir que en dichos casos de causas justificadas de orden familiar o terminación de estudios la excedencia voluntaria es de concesión obligatoria por parte de la empresa y no está sujeta siquiera a una posible denegación motivada que deba ser revisable jurisdiccionalmente, pero ello no impide que en otros supuestos y otras causas pueda entrar en aplicación el art. 46.2 ET indicado en el que se configura con carácter general la excedencia voluntaria como un derecho de los trabajadores que deben conceder las empresas siempre que se den los requisitos o condicionamientos exigidos para ello, si bien este derecho en cuanto a la posibilidad de situarse el trabajador en situación de excedencia voluntaria no tiene carácter absoluto ni tampoco condicionado sino que se trata de un derecho de obligado cumplimiento para la empresa siempre que el trabajador solicitante observe el requisito de llevar la antigüedad exigida en la empresa con una relación laboral de carácter indefinido, y por ello el trabajador conserva el derecho a situarse en excedencia voluntaria cuando concurran los requisitos de dicho precepto estatutario los que pueden y deben ser controlados judicialmente, debiendo en caso de denegación reclamar el reconocimiento del derecho en vía judicial, y como en el caso presente no se aducen ni se prueban por la empresa circunstancias que determinen la denegación del derecho a la excedencia voluntaria y la trabajadora demandante cumple los requisitos establecidos en el precepto estatutario la Sala llega a la conclusión de que debe serle reconocido como realiza el magistrado de instancia al amparo de la normativa estatutaria, y, por ello no infringidos los preceptos que se citan por la recurrente, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO.- El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INTERNACIONAL DE INMUEBLES E INVERSIONES, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MALAGA de fecha 06/05/04 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Ana contra INTERNACIONAL DE INMUEBLES E INVERSIONES, S.A. sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150'25 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601'01 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300.51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala IV del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones al tiempo de preparar el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.