Sentencia Social Nº 485/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Rec. c/sent. 3559/2004

Recurso contra Sentencia núm. 3559/2004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 485/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 3559/2004, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Alicante, en los autos núm. 87/04, seguidos sobre Grado Invalidez, a instancia de Ricardo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de Mayo de 2004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la pretensión principal de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ricardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez permanente total para su profesión habitual, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 988,84 Euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 18-11-03".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ricardo , con DNI NUM000, nacido el 27-10-48, afiliado y en alta en régimen general de la S.S., donde tiene acreditado el sufiente periodo de carencia, con núm. de S.S. NUM001 , vino prestando servicios últimamente como trabajador de la industria de la Hosteleria, con categoría de Cocinero. SEGUNDO.- El 29-01-03 causó baja derivada accidente no laboral, siendo emitido informe médico de sintesis el 13-11-03, con el siguiente juicio diagnóstico: Fractura hundimiento de meseta tibial externa de rodilla izquierda el 04-02-03, osteosintesis con placa de titanio. Actualemente en periodo de rehabilitación , con claudicación en la marcha y limitación de la movilidad. TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 18-11-03, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 24-11-03, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Via Previa, que fue denegada de manera expresa mediante Resolución del 30-01-04 , aunque esta vez por entender que las lesiones no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 988 ,84 Euros/mes o subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial, con una base reguladora de 1359,63 Euros/mes. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro, definitivo e irreversible, de dolencias residuales siguiente: Fractura hundimiento de meseta tibial externa de rodilla izquierda el 04-02-03, osteosintesis con placa de titanio. Artrosis postraumática de rodilla izquierda. Hipoatrofia de cuadriceps izquierdo. Cicatriz de 17 cm en la cada externa de rodilla izquieda. Actualmente en período de rehabilitación, con claudicación en la marcha y limitación de la movilidad".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se denuncia infringido el artículo 136.1 y 137.4. de la LGSS, al considerar que la Entidad Gestora en contestación a la reclamación previa denegó la prestación por no ser dolencias susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas debiendo continuar el tratamiento médico.

El motivo debe prosperar por cuanto que del hecho probado quinto de la sentencia de instancia "fractura hundimiento de meseta tibial externa de rodilla izquierda el 04-02-03, osteosintesis con placa de titanio. Artrosis postraumática de rodilla izquierda. Hipoatrofia de cuadriceps izquierdo. Cicatriz de 17 cm en la cada externa de rodilla izquieda. Actualmente en período de rehabilitación, con claudicación en la marcha y limitación de la movilidad" , donde, aun cuando se describe un cuadro clínico definitivo -como igualmente consta en la fundamentación jurídica cuarta- del que se deduce una incapacidad permanente, los mismos no encajan en el grado de total para la profesión habitual de cocinero, pues no consta que esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que se considera que no encaja en el nº 4 del artículo 137 de la LGSS, de este modo, se considera que no está afecto de incapacidad permanente total , si bien, al haber solicitado el actor en su demanda, con carácter subsidiario, la invalidez permanente parcial para la profesión habitual, se estima por esta Sala que las dolencias que aquejan al trabajador repercuten en su rendimiento habitual al menos en un 33%, haciendo que el mismo resulte más gravoso y penoso , encajando adecuadamente en el nº 3 del artículo 137 de la LGSS; por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia en todas sus partes , considerando que el trabajador no está afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero sí que está en incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº Seis de Alicante, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia en todas sus partes declarando que el trabajador no está afectad del grado total para la profesión habitual de cocinero, pero sí que está afectado de Incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual de cocinero.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.