Sentencia Social Nº 485/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 825/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000825/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00485/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a nueve de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 485/2010

En el recurso de suplicación 825/2010 interpuesto por D. Roman representado por el Letrado D. Enrique Sainz de Baranda de la Torre, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Madrid en autos núm. 1169/2009 siendo recurrido CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Roman , contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con 12 de noviembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El demandante DON Roman , de nacionalidad nigeriana con NIE nº NUM000 , presta servicios para la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, desde 08 de agosto de 2006, con la categoría de "Grupo Profesionales", y salario mensual de 1257,65 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

La prestación de servicios era desempeñada por el trabajador en el centro de trabajo de "Las Rosas" en turno de noche con horario de 23:00 a 6:00 horas.

(Folios nº 110, 111, 122 a 133 y 158 de autos)

2º.- La empresa demandada se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27-04-2006 ).

3º. La empresa el 03 de julio de 2009 entregó al trabajador carta de igual fecha y efectos comunicándole el despido disciplinario por los hechos que en la misma se dicen ocurridos los días, 15, 16, 17 y 19 de junio, así como las faltas de puntualidad de los días que en la carta se citan, calificando los hechos como muy graves de conformidad con el artículo 63 nº 1 y 64 puntos 3, 9 y 13 en relación con el 54 nº 2 letras a), c) y d) ET, documento que dada su extensión (5 folios) por razones de brevedad, se da aquí por reproducido.

(Folios nº 6 a 10 de autos)

4º.- Con anterioridad el demandante fue sancionado por la empresa por la comisión de faltas de puntualidad e impugnada la misma, dio lugar al Procedimiento nº 1119/08 del JS nº 2 de Madrid, en el que las partes el 11.03.2009 levantaron el siguiente ACTA: "El actor reconoce la falta impuesta mediante comunicación de 28/08/2008 de carácter grave por falta de puntualidad (art. 63.2 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes) y por su parte la compañía reduce la sanción impuesta a un día de suspensión de empleo y sueldo"

(Folios nº 99 a 108 de autos)

5º.- La empresa el 28.01.2008 entregó al demandante quién suscribió el correspondiente Recibí "Las Normas Básicas de Régimen Interno y de Organización", normativa interna que regula en el punto 3 el "Control Horario" con la obligación de fichar y el establecimiento de los horarios como tiempos efectivos de trabajo "en ropa de trabajo y en el momento inmediato a la incorporación a su puesto".

(Folios nº 113 a 116 de autos)

6º.- Los trabajadores del turno de noche tienen como función la de recepción de mercancía: cada trabajador al iniciar la jornada coge su carro y las mercancías correspondientes a la sección asignada dejando la mercancía en cada sección, los retrasos o anomalías en el turno de noche afecta la organización del siguiente turno de trabajo.

En el citado turno de noche prestan servicio 5 trabajadores, incluido el actor y en la empresa y no existe horario flexible.

(Testifical de Don Elias Responsable Comercial del Departamento, y de Doña Maribel , practicadas e instancia de la empresa)

7º.- El centro comercial por la noche se encuentra cerrado, abriendo el Vigilante de seguridad para la entrada de los trabajadores a las 23 h, tras ello el Vigilante cierra la entrada, instala el servicio de alarma y procede a realizar una ronda por el centro.

En fecha 17-06-2009, el demandante llegó cuando el Vigilante de Seguridad del turno de noche ya había cerrado el acceso, llamó al timbre pero no estando en la zona el Vigilante no oyó nada, tras realizar la ronda el Vigilante de Seguridad abrió e indicó al trabajador que tenía que fichar a lo que el demandante se negó, comenzando a insultar y amenazar al Vigilante de Seguridad diciéndole "gilipollas, tonto, te vas a enterar cuando yo vaya de Carrefour ..", así como que tenía que esperar hasta que él llegara.

El Vigilante de Seguridad redactó un parte de incidencias con el contenido que en el mismo consta.

(Folio nº 120 de autos y testifical de Don Norberto , Vigilante de Seguridad practicado a instancia de la empresa).

8º.- El demandante los días 15 y 16 de junio de 2009 insultó a sus compañeros Jose Augusto y Felicisimo con expresiones de "gilipollas, payaso, tonto el culo", además de dirigirse a los mismos con gritos y al indicarle Felicisimo que no chillara, contestó "tú no eres mi jefe para mandarme".

El 16.06.09 el demandante alrededor de las 23:30 h dejó en un pasillo cajas con artículos correspondientes a otras secciones; advertido por Felicisimo por haber dejado en el pasillo mercancía que estorbaba, le insultó con los calificativos arriba expresados y posteriormente amenazó a su otro compañero Jose Augusto con la expresión "Cuando a mí quedar un día aquí, tu enterar, tu saber porque Roman no tiene miedo a nadie", siguiendo el actor gritando e insultando al Jose Augusto

(Testifical de Don Jose Augusto y Don Felicisimo , practicadas a instancia de la demandada)

9º.- El Responsable del Departamento Comercial, en junio 2009 había advertido verbalmente al demandante en diversas ocasiones, e incluso una vez, el demandante fue detrás de él de forma desencajada, dando lugar a que el superior se sintiera amenazado.

Igualmente la Responsable de RRHH tras los días 15 y 16 de junio de 2009 cuando tenía guardia habló con el.

(Testifical de Don Elias Responsable Comercial del Departamento, y de Doña Maribel , practicadas a instancia de la empresa)

10º.- El demandante en el periodo de 01.06.2009 a 17.06.2009 incurrió en las faltas de puntualidad que en la carta de despido se reflejan.

(Folio nº 96 de autos)

11º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical.

12º.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 23-07-2009, celebrándose el intento conciliatorio previo el 07-08-2009 con el resultado de "Sin avenencia".

(Folio nº 5 de autos)

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Roman frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA declaro la procedencia del despido efectuado el 03-07-2009, y por tanto, convalido la extinción del contrato que con el mismo se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de la reclamación frente a la misma efectuada.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por parte de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a.) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero, sexto y octavo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

El primer motivo pretende que en el ordinal tercero donde se refiere a los días en que el actor incurrió en faltas de puntualidad, se haga constar que no incurrió en faltas de puntualidad, lo que basa en los documentos que obran a los folios 6 a 10 , que es la carta de despido.

No puede prosperar esta pretensión, pues el referido ordinal se limita a recoger el contenido de la carta de despido, sin que en el mismo se afirme la exactitud o no de esos hechos que se recogen en la misma.

En cuanto al ordinal sexto interesa la recurrente que se donde dice que no existía horario flexible se diga lo contrario.

No puede prosperar esta pretensión, pues no se cita documento o pericia en el que basa tal extremo, refiriéndose el recurrente a la prueba documental de forma genérica.

Finalmente, en cuanto al ordinal octavo quiere que se haga constar que el actor no insultó a compañero alguno, no basándose en documento o pericia alguna, por lo que obviamente debe rechazarse también la modificación propuesta.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.4 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no habría quedado acreditado que el actor cometiera ninguna de las faltas que se le imputan.

De lo expuesto en los ordinales cuarto a décimo del relato fáctico, se desprende que el actor realizó los actos que se le imputan en la carta de despido, concretamente, en el ordinal sexto del relato fáctico se recoge expresamente que el actor prestaba servicios en el turno de noche y que en el mismo no existe horario flexible, añadiéndose en el ordinal séptimo que el centro comercial por la noche se encuentra cerrado, abriendo el vigilante de seguridad la puerta a las 23 horas para que entren a trabajar los que prestan servicios de noche, y que el día 17 de junio de 2009 el demandante llegó cuando el centro se había cerrado y no pudo entrar hasta que el vigilante de seguridad regresara después de realizar la ronda, insultándole y amenazándole cuando el vigilante exigió que fichara en los siguientes términos "gilipollas, tonto, te vas enterar cuando yo vaya de Carrefour...", siendo obligatorio fichar de acuerdo con lo establecido en las normas internas de la empresa a las que se refiere el ordinal quinto del relato fáctico. También, figura que los días 15 y 16 de junio de 2009 se dirigió a dos compañeros -don Jose Augusto y don Felicisimo - con las siguientes expresiones "gilipollas, payaso, tonto del culo", reiterando expresiones similares que se recogen en el referido ordinal más adelante. Finalmente se recoge que en el mes de junio después de ser advertido verbalmente por el responsable del departamento comercial, el demandante fue detrás de el de forma desencajada, y en el ordinal décimo del relato fáctico que el actor entre los días 1 y 17 de junio de 2006 incurrió en las faltas de puntualidad que se mencionan en la carta de despido y que ya había sido sancionado por faltas de puntualidad anteriormente -ordinal, cuarto del relato fáctico-.

Los hechos a los que nos hemos referido son constitutivos de un falta grave de puntualidad prevista en el artículo 63.1 del Convenio colectivo de grandes almacenes, para el periodo 2009-2012 , así como de varias faltas de malos tratos, muy graves, previstas en el artículo 64 del referido texto convencional, por lo que teniendo en cuenta la reiteración con que el actor ha insultado a sus compañeros sin que mediara provocación alguna y que además de ese comportamiento ha cometido una falta de puntualidad, aunque no sea una falta muy grave y que ya había sido sancionado por este último hecho en otra ocasión en el año inmediatamente anterior, debe concluirse que el despido de que fue objeto es procedente, sin que sea aplicable la doctrina o teoría gradualista, según la cual no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues ésta requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), pues, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -., lo que sucede en el presente caso, y además, teniendo en cuenta el cúmulo de infracciones cometidas por el actor no cabe sino afirmar que la sanción de despido impuesta por la empresa sea desproporcionada, lo que lleva consigo que deba declararse el despido procedente y en consecuencia se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Roman frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 1169/2009, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.