Sentencia Social Nº 485/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0031072

Procedimiento Recurso de Suplicación 173/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 732/2014

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 173/2016

Sentencia número: 485/2016

D

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª . MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 3 de junio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 173/2016 formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 05/11/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 732/2014, seguidos a instancia de D. Felicisimo frente al Organismo recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª . MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Felicisimo ROSADO nacido el NUM000 -1979 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción (folios 69, 70, 72)

SEGUNDO.-El demandante presenta el siguiente cuadro residual: hernia discal voluminosa L4-L5 izquierda intervenida en junio de 2013 mediante artrodesis instrumentada (con 4 tornillos pediculares y dos barras de titanio mas aporte de injerto a ambos lados de la instrumentación), disectomía y liberación radicular L5-S1 (folios 81, 89)

Estas lesiones limitan al demandante para realizar tareas que exijan manejo de grandes pesos y flexo extensión reiterada de columna lumbar (informe del médico forense folios 37-39)

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 31-03-2014 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

CUARTO.- Consta que el demandante ha prestado servicios en las siguientes empresas:

Grupo DHO Obras y Construcciones SA: del 15-07-2002 al 25-03-2003; del 3 al 11 de abril de 2003; del 21 de mayo al 5 diciembre de 2003.

Jecob Obras y servicios SL: del 14 de noviembre de 2005 al 7 de abril de 2006;del 16 de abril al 15 de octubre de 2006.

Del 14 de julio al 31 de agosto de 2008; del 25 de febrero al 29 de octubre de 2009.

Manpower Team ETT SAU: del 29 de marzo al 21 de abril de 2010 ocupando puesto de oficial 3ª.

Rafael Muñoz Losada: del 14 de mayo al 13 de agosto de 2010 ocupando el puesto de trabajo de peón suelto (oficial 3ª)

(Folios 69, 70, y 140)

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 787,15 euros (FOLIO 162)

QUINTO.- El demandante tiene reconocida una discapacidad global del 33%; por presentar limitación de columna por trastorno del disco intervertebral y limitación funcional en miembro superior derecho de etiología traumática (folio 113)

SEXTO.- El demandante ha estado en situación del desempleo desde el 14 de agosto de 2010 (folio 140)

En la actualidad presta servicios como limpiador para la empresa Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid SL en virtud de contrato de trabajo de fecha 20-10-2014 (folios 134-138)

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 24 de junio de 2.014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Estimo la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a la entidad gestora al abono de la prestación correspondiente consistente en el 55% de la base reguladora de 787,15 euros, con efectos desde el 25 de marzo de 2014 '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/03/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18/05/2016 señalándose el día 01/06/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Felicisimo , nacido el NUM000 de 1989, solicitó prestación de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo denegada por resolución de 21 de marzo de 2014, que él impugnó ante el juzgado de lo social nº 40 de Madrid, pidiendo ser declarado en incapacidad permanente total, lo que se estimó por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 .

La entidad Gestora ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del artículo 193 LRJS . El escrito de impugnación de recurso se opone a su admisión, alegando incumplimiento por parte de la Entidad Gestora de su deber procesal de comenzar el pago de la prestación de condena. Sin embargo esta alegación queda falta de prueba y, por el contrario, el INSS, al tener conocimiento del escrito de impugnación, ha presentado documento referido al pago de la prestación ordenado el 15 de noviembre de 2015, por lo que continua el trámite del recurso.

SEGUNDO.-Pide el escrito de suplicación las siguientes revisiones del relato fáctico:

1º) Añadir al primer hecho declarado probado que 'el actor tras situación de desempleo desde 8/2010, el 1/2014 causa alta en la empresa 'Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid S.L., como empleado de fincas urbanas, siendo esta su profesión habitual, y sin que conste certificado de empresa de tareas'.

No se admite. El cuarto y sexto hechos declarados probados ya indican qué actividades laborales han sido realizadas por el Sr. Felicisimo y en qué periodos, siendo suficiente para resolver la cuestión jurídica consistente en fijar la profesión habitual de ese trabajador que cuestiona el recurso.

2º) Rectificar el segundo hecho declarado probado añadiéndole este párrafo: 'la intervención de junio de 2013 evolucionó adecuadamente y en el momento actual no requiere analgesia continuada sin que haya que apreciar ninguna otra patología'.

No se admite, puesto que el original de sentencia precisa las limitaciones funcionales del Sr. Felicisimo de acuerdo con el propio informe médico forense que toma como referencia el recurso para proponer esta segunda revisión.

3º) Añadir en el quinto hecho declarado probado que la minusvalía reconocida al Sr. Felicisimo por la Comunidad de Madrid se debe en un 28% a su discapacidad y en un 5% a factores sociales.

Se admite y se deja constancia de ello.

TERCERO.-Alega el recurso que la decisión de instancia no es acorde con las reglas del art. 137.4 LGSS , dada la profesión habitual del Sr. Felicisimo y sus lesiones.

Respecto a esa profesión se alega que la Orden de 15/4/69 considera como tal aquélla a la que el trabajador se dedicase en los 12 meses anteriores a la situación de incapacidad temporal por la que hubiese podido atravesar, lo que supone en este caso, dado que no hubo incapacidad temporal, que haya que estar a la fecha de inicio del expediente administrativo (5 de marzo de 2014), previamente al cual el Sr. Felicisimo estuvo desempleado siendo posteriormente contratado como limpiador.

Respecto a las lesiones concurrentes mantiene el recurso que la hernia del Sr. Felicisimo fue intervenido quirúrgicamente con resultados óptimos y sólo presenta secuelas consistentes en molestia local en relación a fases de más actividad.

CUARTO.-La primera de estas alegaciones, referida a la profesión del Sr. Felicisimo considerable en este litigio, no puede ser atendida.

El vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por R Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, regula en su art. 200 la calificación y revisión de la incapacidad permanente, si bien este texto legal no resulta aplicable al supuesto enjuiciado en el presente proceso, dado que dicha ley entró en vigor a los 20 días de su publicación ( art. 2.1 Cc .), lo que tuvo lugar el 30 de octubre de 2015, mientras el hecho causante de la prestación que se dirime en este litigio es previa a esta última fecha. Por tanto, la normativa aplicable nos lleva al art. 137. LGSS del texto refundido aprobado por R. Decreto Legislativo 1/1994 y a la disposición transitoria quinta bis de la misma ley , según la cual ' Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán ser aprobadas por el Gobierno durante el ejercicio de 1999. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior'. En consecuencia, como quiera que hasta la fecha no se han dictado las disposiciones reglamentarias a las que hace mención el citado apdo 3 del art. 137, hay que estar a las definiciones de los diversos grados de incapacidad permanente según la redacción de este precepto previa a la Ley 24/97 , el cual decía:

'Artículo 137. Grados de invalidez.

1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

(...)

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta... '.

Así pues, la Ley determina que a efectos de incapacidad permanente total debe tomarse en cuenta la profesión ejercida antes del proceso incapacidad temporal, que se supone es previo al procedimiento de invalidez, de tal manera que el hecho de que no conste en este caso baja médica no impide ver que la profesión desempeñada antes del trámite de la invalidez fue la de oficial de construcción y que la resolución administrativa por la que se denegó esa prestación fue datada el 31 de marzo de 2014, con lo cual mal puede decirse que la profesión a considerar ha de ser la de limpiador, que, inició el 20 de octubre de 2014, ya que esta fecha es posterior a la resolución administrativa inicial.

En cuanto a la patología concurrente, una vez acreditado que la situación funcional del Sr. Felicisimo le limita para realizar manejo de grandes pesos y flexo extensión de columna lumbar, concluimos que la decisión de instancia es conforme a Derecho, puesto que esos movimientos son propios de la profesión de oficial de construcción.

QUINTO.-Por último el INSS invoca los arts. 141.1 LGSS y 24 de la Orden de 15/4/1969 para sostener que, dada la incompatibilidad entre la percepción de salarios y una pensión de incapacidad permanente, los efectos de esta última corresponden en la fecha de cese en el trabajo o la declaración de compatibilidad entre dicha pensión y la nueva actividad realizada.

El escrito de impugnación de recurso se opone, alegando, antes de nada, que esta cuestión jurídica se plantea por primera vez en esta fase del proceso. Esta aseveración es incierta, como ha comprobado este Tribunal con el examen de la grabación del acto del juicio, en concreto en la fase de contestación a la demanda. Por tanto, veamos las normas citadas en recurso como infringidas.

Artículo 141.1 LGSS :

' Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por invalidez permanente.

1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'.

Art. 24.3 Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social:

' La pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el número 2 del artículo 15, será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta. Cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponda a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50 por 100 del importe de la pensión; el contrato, en que así se convenga, deberá formalizarse por escrito y se presentará por triplicado ante la Delegación Provincial de Trabajo para su conocimiento y aprobación, con devolución a los interesados de dos ejemplares del contrato'.

Basta la lectura de los preceptos transcritos para advertir que en ellos sólo se regula la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión, sin que nada establezcan sobre la fecha de efectos de aquella prestación en caso de darse esa compatibilidad.

El motivo se desestima.

QUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 05/11/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 732/2014, seguidos a instancia de D. Felicisimo frente al Organismo recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.