Sentencia SOCIAL Nº 4852/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3391/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8022018
RM
Recurso de Suplicación: 3391/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4852/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cirilo y Constancio frente a la Sentencia del Juzgado
Social 24 Barcelona de fecha 30 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 472/2016 y siendo
recurridos Ministerio Fiscal, FOGASA, Novo Banco, S.A, Sucursal en España y Novo Vanguarda, S.L.U, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Constancio y D. Cirilo frente a las empresas Novo Banco S.A. Sucursal en España, Novo Vanguardia S.L.U. y el Fondo de Garantía Salarial, declaro procedente el despido objetivo de los actores, absolviendo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Los actores, D. Constancio , con DNI nº NUM000 y nacido el día NUM001 -51, y D.

Cirilo , con DNI nº NUM002 y nacido el día NUM003 -51, venían prestando servicios para la empresa Grupo Novo Banco en España S.A. (antes denominado Banco Espirito Santo), integrado, entre otras sociedades, por las empresas Novo Banco S.A. Sucursal en España y Novo Vanguardia S.L.U., con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes: - Constancio : antigüedad de 28-9-98, categoría profesional de Grupo Profesional Nivel 1 y salario anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 180.000,00 euros.

- Cirilo : antigüedad de 21-4-99, categoría profesional de Grupo Profesional Nivel 1 y salario anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 142.917,59 euros.



SEGUNDO. En fecha 4-4-16 el Grupo Novo Banco en España S.A. inició el período de consultas para la tramitación de un despido colectivo para proceder a la extinción de 160 contratos de trabajo adscritos a las sociedades Novo Banco S.A. Sucursal en España y Novo Vanguardia S.L.U.; tras la celebración de algunas reuniones, el día 12-4-16 la Comisión Negociadora alcanzó un acuerdo para la extinción de 125 contratos (hecho conforme).



TERCERO. Seguidamente, por carta de fecha 4-5-16 Novo Banco S.A. Sucursal en España comunicó a los actores la extinción de sus contratos con efectos del día 6-5-16, amparado en el referido acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo, transfiriendo simultáneamente en esa misma fecha a D.

Constancio la cantidad de 174.288,34 euros en concepto de indemnización y a D. Cirilo la de 133.783,86 euros, equivalentes a 20 días por año de servicio con el tope de 12 mensualidades. El día 6-5-16, fecha de efectos del despido, la empresa les transfirió también a sus cuentas la cantidad de 10.619,83 euros a Cirilo y 22.630,87 euros a Constancio y les propuso la firma de un documento de saldo y finiquito en virtud del cual renunciaban expresamente a interponer cualquier reclamación frente a la empresa, que ellos no firmaron (documentos adjuntos a las demandas, docs. nº 1 y 2 de la parte actora y docs. 6, 7 y 20, y 8 y 9 de Novo Banco).



CUARTO. En el último párrafo del acuerdo primero del referido pacto de fecha 12-4-16 se hizo constar que 'Los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos están directamente relacionados con el Plan de Viabilidad descrito en el documento de Informe Técnico / Memoria Explicativa, el cual viene marcado por la inexorable necesidad de modificar el modelo de negocio hacia el mercado ibérico de empresas y banca privada, redefiniendo, en consecuencia, estructura, tamaño y posicionamiento con arreglo a los parámetros definidos en el documento citado y matizaciones y correcciones formuladas durante el período de negociación'. Y en el acuerdo tercero se hicieron constar los 'Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido', en cuyo punto tercero, relativo a las 'Oficinas de la Red sobredimensionadas, y Dirección Comercial no ubicada en Oficinas', se establecieron los siguientes criterios (doc. 12 de la parte actora): a) Mantenimiento de los ratios objetivos de la plantilla comercial y administrativa: i. Necesidad de número determinado de Asesores Financieros ('AF') según el número de clientes activos en la Oficina: 1 AF (incluido el Director de Oficina) cada 400 clientes.

ii. Necesidad de número determinado de Asistentes Comerciales ('AC') según el número de Asesores Financieros en la oficina: 1 AC cada 4 AF.

iii. Necesidad de Responsable de Operaciones ('RdO') en aquellas oficinas donde se gestionan más de 2.500 clientes: 1 RdO cada 2.500 clientes.

iv. Necesidad de Gestores de Empresa ('GdE'): sólo para la Oficina de Empresas de Madrid, correspondiendo un GdE cada 135 clientes-empresas.

b) Perfil competencial del empleado: i. Orientación al cliente y proactividad de resultados.

ii. Polivalencia e idoneidad.

iii. Trayectoria, iniciativa y potencial de desarrollo.

iv. Vinculación a la 'Casa Matriz'.

v. Cumplimiento de la normativa interna del Banco para la reducción del riesgo operacional'.



QUINTO. En el acuerdo quinto del mismo pacto se estableció la siguiente cláusula: 'Indemnizaciones para todos los empleados afectados de edad superior a 61 años cumplidos a fecha 30 de abril de 2016.

Las Partes convienen que todos los trabajadores incluidos en este colectivo cuya relación nominativa se comunicará en el plazo de tres días desde la firma del presente Acuerdo a la RT, y cuyos contratos sean extinguidos en aplicación del presente despido colectivo, percibirán una indemnización básica equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite de 12 mensualidades'.

En el mismo acuerdo quinto se acordó que los trabajadores con edades iguales o inferiores a 61 años percibirían indemnizaciones y compensaciones diferentes, todas ellas en base a parámetros de cálculo superiores, de forma que la indemnización prevista para los empleados de edad inferior a 54 años se estableció en 33 días de salario por año de servicio, más una prima indemnizatoria adicional de 2.000 euros por cada 3 años de antigüedad; para los empleados de edades comprendidas entre los 54 y 60 años se estableció un 'Programa Especial de Desvinculación', consistente en una compensación mensual bruta de carácter indemnizatorio equivalente al 85% de la retribución fija neta mensual desde la fecha de baja en la empresa hasta alcanzar la edad de 61, 62, 63 (empleados de 54, 55 y 56 o 57 a 60 años respectivamente) más la suscripción, a cargo de la empresa, de un convenio especial con la Seguridad Social hasta una determinada edad. Y para los empleados con una edad exacta de 61 años se estableció un complemento de 30.000 euros adicional a la indemnización mínima legal (doc. 12 de la parte actora).



SEXTO. Los actores en la fecha de sus despidos y desde marzo y abril de 2015 respectivamente, ocupaban el puesto de 'Consultor de Negocio', reportando directamente a la Dirección General de Comercio de Novo Banco S.A. Sucursal en España; sus funciones consistían en captar negocio y representar al banco; esas mismas funciones las llevaban a cabo los directores de oficina, por lo que al extinguírseles sus contratos, sus funciones las asumieron los referidos directores. Anteriormente, el actor D. Cirilo en noviembre de 2010 había sido nombrado Subdirector General del Banco Espirito Santo S.A. Sucursal en España y D. Constancio en marzo de 2003 había sido nombrado Director de Departamento (docs. 12 y 10 de la parte actora y primer testigo que declaró en el acto de juicio, técnica de recursos humanos).

SÉPTIMO. Durante la tramitación del despido colectivo se celebraron diversas reuniones, en las que se explicaron los criterios de afectación, si bien la afectación definitiva no se comunicó hasta la última reunión, de forma confidencial y se transmitió a cada uno de los afectados (segunda testigo, empleada de la empresa y liberada sindical).

OCTAVO. Los actores no ostentaban ni habían ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

NOVENO. En fecha 27-6-16 se celebraron los correspondientes actos de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Cirilo y Constancio , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Novo Banco S.A. Sucursal en España y Novo Vanguarda S.L.U., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima las demandas, en impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo por despido colectivo acumulada a la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales, interpuestas por los trabajadores Constancio y Cirilo frente a las entidades mercantiles NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y NOVO VANGUARDA, S.L.U., habiendo desistido de dicha reclamación frente a los miembros de la Comisión Representativa de los Trabajadores, declarando la procedencia del despido y absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, interpone recurso de suplicación la parte actora, recurso que articula en base a un único motivo, dividido en tres apartados, debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con finalidad de examinar las normas sustantivas aplicadas.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de las empresas codemandadas.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del motivo de censura jurídica de los recurrentes procede conocer de la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA en su escrito de impugnación al amparo de lo establecido en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Reitera la STS de 26 de enero de 2016 (RJ 2016, 720) el criterio ya expresado en las de 18 de febrero (RJ 2014, 1644) y 14 de diciembre de 2014 y 20 de abril de 2015 (RJ 2015, 1249) al recordar como: 'la regulación de la impugnación ... es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art.

197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos (y) alegar 'eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia...'.

En base a este designio interesa la parte recurrida la rectificación parcial de los hechos probados segundo, quinto y sexto, con adición de los siguientes textos para cada uno de ellos: Respecto del hecho probado segundo interesa suprimir la referencia a la denominación de 'S.A.', así como adicionar que el Acuerdo alcanzado en la Comisión negociadora, en fecha 12.04.16, -' se da por íntegramente reproducido, con referencia al documento 12 de la parte actora-'.

Por lo que hace al hecho probado quinto, interesa adicionar el siguiente texto: ' Tanto para el colectivo de edad inferior a 54 años, como para el de edad superior a 61 años cumplidos a fecha 30 de abril de 2016 se estableció que cada trabajador, percibirá una indemnización bruta total que será el resultado de sumar los importes que correspondan en cada caso por la aplicación de la indemnización básica más la indemnización adicional, sin que en ningún caso, el importe indemnizatorio total a percibir por todos los conceptos pueda ser inferior a 20.000 euros brutos, ni superior a 180.000 euros brutos'.

Par el hecho probado sexto postula adicionar el siguiente parágrafo: 'Todos los consultores de negocio (4) existentes en la entidad vieron extinguidos sus contratos de trabajo al amparo del procedimiento de despido colectivo, al haber sido asumidas sus funciones por los Directores de Oficina como consecuencia del sobredimensionamiento (Docs. 20 y 22 de los ramos de prueba de la demandada correspondientes, respectivamente, a los actores D. Cirilo y Constancio )'.

La revisión postulada por la empresa impugnante del recurso de los actores ha de ser desestimada por intrascendente, por cuanto los hechos probados segundo y quinto remiten al documento nº 12 de la parte actora en su conjunto, el cual es conforme para las partes y no resulta controvertido, lo que resulta predicable, asimismo, de la supresión que precisa que el Grupo Novo Banco no reviste forma societaria; en cuanto a la adición del párrafo propuesto para el hecho probado sexto, la precisión que se postula introducir resulta reiterativa de lo expuesto en dicho hecho probado por la sentencia de instancia sin que añada nada sustancial al mismo.

Esta limitada ampliación del relato fáctico justifica que este Tribunal no proceda a dar 'traslado' del escrito de impugnación, vista la ausencia del cumplimiento de dicho trámite por el juzgado de instancia, al tratarse de un trámite innecesario por no generarse una situación indefensión para la parte recurrente.

Recuerda la STS de 18 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1644) que 'la introducción en la LRJS de la expresa ampliación del contenido de los escritos de impugnación en los recursos de suplicación y de casación ordinaria (art. 197.1 y 211.1.II LRJ), así como la del posterior trámite de audiencia o alegaciones a favor de las otras partes cuando se hubieren formulado motivos o causas de oposición subsidiarias ( arts. 197.2 y 211. 3 LRJS), tiene como fundamento la adaptación de la normativa procesal social a la jurisprudencia constitucional'.

No obstante, las SSTC 91/2010, de 15 de noviembre RTC 2010, 91) y 4/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 4), concluyen que la omisión del trámite no es causa determinante de nulidad 'al no generarse indefensión ( art. 24 CE)'. Y ello es así porque la formal omisión de una norma de orden público procesal es condición necesaria pero no suficiente para la declaración de que se trata cuando (como es el caso) no se produce aquella efectiva indefensión.

Por lo expuesto, la revisión propuesta por la empresa recurrida se desestima.



TERCERO.- Entrando a conocer del primer apartado del motivo de censura jurídica de los recurrentes, denuncian éstos la infracción del artículo 14 CE, así como los artículos 4.2.c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los artículos 124.13.a.3º, 122.2, 189, 177 y ss. y 182.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con cita de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 13.04.15 (nº 66/2015). Aducen al efecto, en síntesis, que en el despido colectivo acordado entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores se establece un trato indemnizatorio diferenciado exclusivamente por razón de edad, en concreto, los trabajadores afectados mayores de 61 años -como es el caso de los recurrentes- los cuales iban a percibir estrictamente la indemnización legal, mientras que los trabajadores menores de 54 años percibirían una indemnización superior a la del despido improcedente. Dicha discriminación por razón de edad no contiene referencia alguna a otras razones o motivos, como dificultades para acceder al empleo o a la jubilación, carreras de cotización o contraprestaciones específicas para los afectados, es decir no estaría justificada.

Para resolver la cuestión litigiosa de autos la Sala ha de partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia que aquí damos por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias por constar los mismos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Debe señalarse, en primer lugar, que la pretensión de los actores establecida en la demanda de autos es la de nulidad del despido y subsidiariamente, la improcedencia del mismo con las consecuencias legales derivadas de dichos pronunciamientos, con más el abono de una indemnización como compensación por la vulneración del derecho fundamental esgrimido para el primer supuesto y el abono de intereses legales en ambos casos, de manera tal que la pretensión deslizada en el último párrafo del apartado 7º del primer motivo de censura jurídica del recurso de los demandantes de pretender que se decrete -en vía de recurso- 'el derecho de los actores a percibir las mismas indemnizaciones que se reconocieron a los trabajadores de edad inferior a 49 años (sic) -debe entenderse referido a la edad de 54 años-, carece de virtualidad jurídica en este trámite procesal por constituir una cuestión nueva no analizada en la instancia, si bien es lo cierto que dicha pretensión no se reproduce en el suplico del recurso.

La sentencia de instancia desestima la pretensión actora, que con carácter principal se sustenta en la demanda de autos, en tanto en cuanto niega legitimación activa a los demandantes para impugnar los propios términos del Acuerdo alcanzado de extinción de 125 contratos de trabajo, entre ellos el de los demandantes, al considerar que dicho Acuerdo es nulo de pleno derecho por incurrir en una discriminación por edad, lo que comportaría declarar la nulidad, no sólo de sus despidos, sino del pacto mismo lo que afectaría a todas las demás extinciones de contratos que se derivaron del mismo.

La Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de legitimación activa de los actores, pues a tenor de los preceptos legales invocados por los recurrentes, éstos ostentan la capacidad legal para interponer la demanda de autos en la que solicitaban, con carácter principal, la nulidad de la extinción de su contrato de trabajo por incurrir el Acuerdo adoptado de extinción colectiva de 125 contratos de trabajo, en vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de edad.

A los efectos aquí debatidos, dispone el artículo 124.13.a) 3ª lo siguiente: ' El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas: 3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista'.

A su vez, el artículo 122.2 del mismo texto procesal establece que: ' La decisión extintiva será nula: a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Sentado lo anterior, resulta evidente que los recurrentes ostentan legitimación activa para formular demanda en impugnación de su despido por violación del derecho fundamental a no ser discriminados por edad ex artículo 122.2 LRJS anteriormente citado, a la que acumulan la de tutela de derechos fundamentales ex artículos 177 y ss. de la LRJS.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo (JUR 2016171941), seguida por las de 02.06.16 (JUR 2016172314) y 15.09.16 (AS 2016/1601) de la misma Sala, la Directiva 2000/78, establece un marco general de lucha contra la discriminación por razón de edad, disponiendo en su artículo 1 lo siguiente: ' La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de.... Edad, ... en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato'. Y procede recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un principio de no discriminación por razón de edad en el ámbito del empleo y la ocupación como principio que se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La sustantivización de la protección de los trabajadores por razón de la edad se sustantiviza en el Estatuto de los Trabajadores , cuyo Art. 4.2, incorporando las directrices europeas, dispone expresamente que los trabajadores tienen derecho...: 'c) a no ser discriminados directa ni indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de.... edad dentro de los límites marcados por esta ley ...', y les reconoce el derecho 'e) ...a la consideración debida a su dignidad comprendida la protección... frente al acoso por razón de... edad'.

Sin embargo, sigue recordando la mencionada resolución judicial, ' debe distinguirse entre discriminación y desigualdad en razón de la edad; desigualdad que puede justificarse en virtud de una causa proporcional, objetiva y razonable. En este sentido el Art.4.1 Directiva 2000/78 dispone que: 'No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado'. Y en el Art. 6.1 de la Directiva 2000/78 se dispone también: 'No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios'.

'El TJUE aporta importantes precisiones respecto al alcance y la articulación de las causas de justificación de una diferencia de trato entre trabajadores basada en la edad. En particular y por lo que a este proceso afecta los acuerdos de despido colectivo y jubilación anticipada como política de empleo o en razón de ceses anticipados ha dado lugar a numerosas sentencias de la Corte Europea. En el Asunto Palacios (STJCE de 16 de Octubre de 2007), de notoria analogía con el caso presente, se concluye que la prohibición de discriminación por razón de la edad no se opone a las cláusulas de los convenios colectivos amparadas en la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 de jubilación anticipada porque no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas del trabajador, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, el interesado obtiene una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación (en nuestro caso acuerdo de prejubilación y concierto), que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado. Y en el mismo sentido se resuelve los asuntos Age Concern (STJCE de 5 de Marzo de 2009 (TJCE 2009, 47)), Rosenbladt (STJUE de 12 de Octubre de 2010), Kleist (STJUE de 18 de Noviembre de 2010), Georgiev (STJUE de 18 de Noviembre de 2010 (TJCE 2010, 347)), Fuchs (STJUE de 21 de Julio de 2011) y Hörnfeldt (STJUE de 5 de Julio de 2012)'.

'El Trato diferencial peyorativo se admite incluso como medida de fomento del empleo en el asunto Mangold (STJCE de 22 de Noviembre de 2005), Hutter (STJCE de 18 de Junio de 2009 (TJCE 2009, 190)) y Kucukdeveci (STJUE de 19 de Enero de 2010 ), y todo ello respecto de perspectivas de fines de promoción o permanencia en el empleo de otros trabajadores que puedan seguir ejerciendo su actividad durante un periodo mínimo, subvenir a necesidades financieras, derechos de pensión establecidos en el estatuto y mantener el equilibrio de los fondos de pensiones comunitarios. Y se admite también el cese anticipado por razones de seguridad pública. Asunto Prigge, STJUE de 13 de septiembre de 2011'.

'En los mismos términos se pronuncia la doctrina del Tribunal Constitucional en dos importantes sentencias, que guardan importantes analogías con el presente supuesto. En la sentencia 75/1983 (RTC 1983, 75) se analiza la legalidad e la resolución de 11 de diciembre de 1979 de la Dirección General de Administración Local que convocó concurso para la provisión en propiedad de la plaza de Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Barcelona, estableciendo como requisito para participar en dicho concurso, entre otros, el no rebasar quien lo solicitare la edad de sesenta años. La sentencia concluye que el requisito no es discriminatorio ni contrario al principio de igualdad, porque su contenido se apoya en una situación diferenciada que recibe un tratamiento singular, basado en fundamentos razonables según criterios de valor aceptados con generalidad, hallándose dicha norma creada por el legislador dentro del ámbito constitucional, ya que la rebaja de edad que es el medio empleado sirve adecuada y proporcionalmente al objeto que se ha querido amparar y a sus fines. Y la más reciente STC 66/2015 , Sala 2ª, de 13 abril 2015 (RTC 2015, 66), considera que la selección de trabajadores despedidos en virtud de su edad, superior a cincuenta y cinco años, no constituye una actuación discriminatoria. Se entiende es un criterio proporcionado y adecuado siempre que se adopten medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. La medida es la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente. Entiende la sentencia que el menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años 'sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias'.

Con relación a las condiciones de indemnización pactadas, hemos de reseñar que el acuerdo quinto del Acta final suscrita por las partes negociadoras en el seno del procedimiento de despido colectivo, de fecha 12.04.16, (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora, folios 445 a 460) y al que se remite el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, establece que la indemnización de los trabajadores afectados mayores de 61 años cumplidos a fecha 30.04.16, será la equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite de 12 mensualidades, anexándose para los empleados con una edad de 61 años un complemento adicional de 30.000,00€ a la indemnización mínima legal. De otra parte, para los trabajadores de edad inferior a 54 años la indemnización establecida fue de 33 días de salario por cada año de antigüedad más un prima adicional de 2.000,00€ por cada tres años de antigüedad y para los empleados en edades comprendidas entre los 54 y 60 años se estableció un 'Programa Especial de Desvinculación', consistente en una compensación mensual bruta de carácter indemnizatorio equivalente al 85% de la retribución fija mensual desde la fecha de baja en la empresa hasta al alcanzar la edad de 61, 62, 63 (empleados de 54, 55, 56 o 57 a 60 años respectivamente, más la suscripción a cargo de la empresa, de un convenio especial con la Seguridad Social hasta una determinada edad. Y, finalmente, se establece que la indemnización básica más la indemnización adicional, el importe indemnizatorio total a percibir por todos los conceptos, en ningún caso, pueda ser inferior a 20.000,00€ brutos, ni superior a 180.000,00€ brutos.

Los recurrentes Constancio y Cirilo , nacidos en fechas NUM001 .51 y NUM003 .51 respectivamente según consta en su escrito de demanda, con una edad, a su vez, de 65 años y 64 años en la fecha de notificación de sus despidos, percibieron una indemnización de 174.288,34€ y 133.783,86€ (hecho probado tercero), lo que para el caso del recurrente Constancio la indemnización percibida solamente sería inferior en 5.711,66€ por aplicación del tope de indemnización pactado.

En el caso de autos, la Sala entiende que la desigualdad en el cálculo de la indemnización a percibir por los recurrentes, mayores de 61 años, por la extinción indemnizada de sus contratos de trabajo en fecha 06.05.16, en el trámite de un despido colectivo acordado por la empresa con la representación de los trabajadores no constituye vulneración del artículo 14 CE por discriminación por motivo de edad que justifique la declaración de sus despidos objetivos como despido nulo o sea merecedor de tutela por vulneración de un derecho fundamental, pues los recurrentes Constancio y Cirilo , nacidos en fechas NUM001 .51 y NUM003 .51 respectivamente según consta en su escrito de demanda, con una edad, a su vez, de 65 años y 64 años en la fecha de notificación de sus despidos, percibieron una indemnización calculada sobre los parámetros legales ex artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con más una prima adicional por importe de 30.000,00€, de 174.288,34€ y 133.783,86€ (hecho probado tercero), lo que para el caso del recurrente Constancio la indemnización percibida solamente sería inferior en 5.711,66€ a lo percibido por el resto de trabajadores despedidos por aplicación del tope de indemnización pactado de 180.000,00€ para todo el colectivo de trabajadores afectados por la extinción de sus contratos de trabajo.

Así las cosas, el acento de la desigualdad no puede ponerse en la indemnización acordada para los mayores de 61 años de edad -caso de los recurrentes-, sino en la mayor indemnización a percibir por los empleados de la empresa afectados por el procedimiento de despido colectivo menores de 54 años, colectivo de trabajadores que por su edad son los más afectados negativamente en la medida de despido acordada, pues teniendo presente la situación de crisis económica, la tasa de desempleo existente y la edad de los afectados, la posibilidad de encontrar empleo reviste caracteres de imposibilidad, resultando factible que un número elevado de ellos pudiera agotar las prestaciones de desempleo sin haber encontrado empleo y sin posibilidad de acceder a la jubilación; todo ello, justifica más que sobradamente que los empleados menores de 54 años percibieran una mayor indemnización para paliar, siquiera mínimamente, las consecuencias de la pérdida de empleo a dicha edad, lo que no sucede en el caso de los recurrentes que con edad próxima a la jubilación (en el supuesto del recurrente Constancio , casi simultáneamente a la extinción del contrato de trabajo), la pérdida del empleo carece de entidad suficiente para justificar una mayor indemnización o una contraprestación específica para ellos, pues ni había dificultad alguna para acceder a la jubilación, ni era necesario suscribir ningún convenio especial con la seguridad social, máxime, además, si se tiene presente el resto de las medidas de acompañamiento destinadas a reducir los efectos de la extinción, previstas en los apartados 5 a 10 del Acuerdo quinto del Acta final con acuerdo del procedimiento de despido colectivo, aplicables, igualmente, a los recurrentes.

Es por cuanto se ha expuesto que la Sala entiende objetiva y razonable, en el caso de autos, la medida pactada por la Comisión Negociadora del procedimiento de despido colectivo, que los trabajadores mayores de 61 años, afectados por la medida de extinción de sus contratos de trabajo, próximos a la edad de jubilación y sin necesidad especial de un recorrido laboral, caso de los recurrentes, fueran indemnizados en la cuantía legalmente establecida y en menor cuantía que los trabajadores menores de 54 años, sin que ello comporte lesión del artículo 14 CE por discriminación por motivo de edad.

En consecuencia, este motivo se desestima.



CUARTO.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídica denuncian los recurrentes la infracción del artículo 51.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 3.1.e) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (Reglamento de procedimiento de despidos colectivos), en tanto en cuanto en las disposiciones mencionadas se establece la obligación del empresario de incluir entre la documentación del período de consultas del despido colectivo los criterios de designación de los trabajadores afectados, sin que, en el caso de autos, los criterios de afectación utilizados por la empresa para proceder a la extinción de sus contratos de trabajo encajen en las funciones que realizaban los recurrentes y/o categoría profesional que ostentaban (Consultores de negocio), por lo que interesan la declaración de improcedencia de los despidos solicitada con carácter subsidiario en la demanda.

El motivo ha de desestimarse. En efecto, como resulta de lo actuado, el Acuerdo de extinción de los contratos de trabajo (125) adscritos a las sociedades demandadas - NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y NOVO VANGUARDA, S.L.U.-, alcanzado en fecha 12.04.16 por la Comisión Negociadora (hecho probado tercero), establecía en el último párrafo del Acuerdo primero que: 'Los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos están directamente relacionados con el Plan de Viabilidad descrito en el documento de Informe Técnico/Memoria explicativa...', haciéndose constar en el Acuerdo tercero los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados en las oficinas de la Red sobredimensionadas y Dirección Comercial no ubicada en Oficinas (hecho probado cuarto).

Pues bien, según consta en el Informe Técnico obrante en las actuaciones (págs. 136 y 137 del documento que obra a los folios 822 a 900), con referencia a la categoría profesional de los recurrentes, puede leerse lo siguiente: ' Reducción del personal no situado en oficinas. En la medida que se ve reducido el número de oficinas y se modifica el modelo de negocio, los departamentos de la dirección comercial, independientes de las oficinas, también se ven afectados. En este sentido, por departamento, la reestructuración impacta en las siguientes posiciones: Consultores de negocio: la posición de consultor de negocio se crea en abril de 2015 tras la reorganización territorial que acometió Novo Banco Sucursal en España a principios del ejercicio que supuso la disolución de algunas direcciones territoriales. En concreto, entre las funciones que desarrollan estos puestos de trabajo suponen (sic) se encuentran: i) la confección de propuestas de inversión a clientes potenciales y a clientes ya en cartera, ii) supervisar la evolución de las inversiones de los clientes y iii) apertura de oportunidades comerciales y de negocio. Actualmente, dentro de la dirección comercial en el área de consultores de negocio se mantienen 4 puestos de trabajo. Bajo el nuevo modelo de negocio que contempla la gestión unificada de las funciones de presentación de clientes y prospección de los mismos, la carga de trabajo actual de los consultores de negocio pasa a recaer en los propios directores de negocio y directores de oficina. Por tanto, las posiciones de consultores de negocio quedan vacías de contenido generando un excedente de 4 puestos de trabajo ', entre los que se encuentran los dos recurrentes.

Es a tenor del acuerdo alcanzado que acaba de transcribirse, que la sentencia de instancia desestima esta pretensión, que nuevamente se reproduce en este escrito de recurso, señalando que de los criterios a los que hace mención la carta de despido, los demandantes se hallan incluidos en el denominado genérico y principal relativo al sobredimensionamiento de la oficina de la red o de la Dirección Comercial y no en el concreto relativo al mantenimiento de los ratios objetivos de la plantilla comercial y administrativa, criterio que la Sala comparte plenamente, pues del Informe Técnico al que se ha hecho referencia más arriba se desprende claramente que los puestos de trabajo a suprimir de los Consultores de negocio son la totalidad de los mismos, sin necesidad de mantener un determinado ratio, pues ha quedado acreditado que las funciones que venían desarrollando, esas mismas funciones, las asumieron los directores de oficina (hecho probado sexto).

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20.10.15 (RJ 20155210), -citada por la empresa impugnante del recurso de los actores- en relación a la suficiencia de los criterios de selección, se ha elaborado un cuerpo de doctrina que se resume con las siguientes afirmaciones: 'a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados 'no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta' ( SSTS - todas de Pleno- 18/02/14 [RJ 2014, 2239] -rco 74/13-, asunto 'ITAP'; 25/06/14 [RJ 2014, 3982] -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks'; 17/07/14 [RJ 2014, 5743] -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro'; 25/03/15 [RJ 2015, 2132] -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC'; y 24/03/15 [JUR 2015, 184164] -rco 217/14-, asunto 'Radiotelevisión de Murcia').

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos ['reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio'], cuando bastan 'en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso', porque 'los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes' ( STS SG 22/05/14 [RJ 2014, 3664] -rco 17/14-, asunto 'Editorial Granadina de Publicaciones').

c).- '... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...' ( STS SG 25/06/14 [RJ 2014, 3982] -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks').

d).- '... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios...

lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...' ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 [RJ 2014, 4356] -rco. 276/13-, asunto 'Día de Córdoba'; y 25/03/15 [RJ 2015, 2132] -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC').

e).- 'Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos' ( STS SG 24/03/15 [JUR 2015, 184164] -rco 217/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC')'.

Suficiencia de los criterios de afectación, en el caso de autos, que por la complejidad de las causas de extinción de los 125 contratos de trabajo [económicas, productivas y organizativas], se fundamentan en el Informe Técnico a que se ha hecho referencia más arriba en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios y, en concreto, el puesto de trabajo de los recurrentes, sin que conste que la representación de los trabajadores en la Comisión Negociadora hiciera objeción alguna a dichos criterios de afectación.

Por cuanto se ha expuesto, este motivo se desestima.



QUINTO.- En el último apartado del motivo se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores -requisitos de forma del despido por causas objetivas-, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 51.4 del mismo texto legal, Arguyen a tal efecto que la notificación del cese y percibo de la liquidación se vinculó a la firma de un documento de saldo y finiquito con renuncia de acciones, situación que constituye un defecto formal causante de improcedencia de los despidos. Citan a tal fin sentencia de esta Sala de fecha 23.11.10.

El motivo no puede obtener mejor éxito que los anteriores, pues no ya la indemnización por despido no resulta condicionada a la firma por parte de los demandantes de un documento de saldo y finiquito, en tanto en cuanto aquélla fue abonada mediante transferencia, simultáneamente a la comunicación en fecha 04.05.16 de la extinción de sus contratos de trabajo con efectos del 06.05.16, de conformidad a lo establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, sino que, además, siendo así que es en esta última fecha [06.05.16] que los demandantes perciben por el mismo conducto la liquidación de partes proporcionales (saldo y finiquito), la firma posterior del recibo comprensivo del abono de la liquidación ya abonada y percibida, con fórmula al uso respecto de la renuncia a interponer reclamación judicial posterior por la relación laboral mantenida con la empresa NOVO BANCO, S. A. Sucursal en España, como así consta en la documental aportada a las actuaciones (folios 417 y 711bis), evidencia la absoluta falta de virtualidad jurídica de la afirmación de los recurrentes de que 'la empresa puso a la firma de los actores una declaración de saldo y finiquito vinculada al percibo de la liquidación' con finalidad de que se abstuvieran de impugnar el despido, resultando totalmente contrario dicho aserto de lo que se deriva de la prueba documental citada precedentemente, lo que, asimismo, pone de manifiesto la Juzgadora de instancia en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, no resultando, en consecuencia, condicionamiento alguno que pudiera podido enervar la posterior actuación de los trabajadores demandantes en orden a la defensa de sus derechos, como así han hecho, no resultando de aplicación al supuesto de autos el criterio sentado por esta Sala en la sentencia que citan en apoyo de pretensión.

Por lo expuesto este motivo se desestima y, por ende, el recurso en su totalidad, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Cirilo y Constancio contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de Junio de 2017, por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en los autos núm. 472/16, seguidos a instancia de los actores, ahora recurrentes, frente a las empresas NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y NOVO VANGUARDA, S.L.U., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, en materia de despido y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.