Sentencia Social Nº 4854/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3698/2006 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003698 /2006 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, dieciseis de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003698 /2006 interpuesto por MUTUA GALLEGA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Amadeo en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Elsa . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000635 /2003 sentencia con fecha trece de Marzo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1 - El actor, don Amadeo , nacido el 16 de julio de 1954, con D N 1 n° NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarero 2 El 30 de enero de 2002, con motivo de prestar servicios laborales para la empresa Estrella González Dobao, el actor sufrió un accidente de trabajo La empresa terna concertado este riesgo con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal hasta el 11 de septiembre de 2002, en que fue dado de alta y se procedió a incoar expediente de incapacidad permanente ante le Dirección Provincial del INSS En el momento de ocurrir el accidente la base de cotización mensual del actor era de 957,98 euros, y la base reguladora diaria de 31,93 euros 3 - En fecha 27 de febrero de 2003 la Dirección Provincial del INSS aprobó reconocer al actor el derecho a percibir por una sola vez y a cargo de la Mutua demandada una indemnización de 504,85 euros, como prestación por lesiones permanentes no invalidantes. 4 Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa, solicitando la declaración de incapacidad permanente parcial, que fue desestimada por resolución de fecha 13 de junio de 2003. 5 - Como secuelas derivadas del accidente referido, el demandante don Amadeo presenta, en octubre de 2003, una fractura conminuta a nivel calcáneo apreciándose un fragmento anterior interno, parcialmente consolidado, mostrando en su porción superior solución de continuidad con el resto del calcáneo y varias líneas radiolucentes en la región del cuerpo y cola en relación con líneas de fractura La fractura implica a la superficie articular con el astrágalo, donde se aprecia un pequeño resalte con solución de continuidad, no visualizándose alteraciones de alineación, asimetría en el espacio u otros cambios degenerativos a nivel de articulación subastragalina Estas secuelas han producido una importante alteración en la estructura articular del pie, con dolor, rigidez, limitación de movilidad y signos degenerativos incipientes intraarticulares.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la pretensión de la demanda interpuesta por don Amadeo declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho al abono por la referida contingencia, y por una sola vez, de una indemnización de 22.991,52 euros, equivalente a 24 mensualidades de la Base Reguladora de 957,98 euros, condenando a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo al reconocimiento y abono de dicha indemnización, cantidad que habrá de ser reducida en los 504,85 euros ya percibidos, con la responsabilidad subsidiaria de la Entidad demandada INSS, y la absolución de la empresa Estrella González Dobao y de la entidad TGSS,

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante/demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la pretensión deducida en la demanda formulada por el Sr. Amadeo y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho al abono por la referida contingencia, y por una sola vez, de una indemnización de 22.991?52 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 957?98 euros, condenando a la expresada Mutua al abono de dicha indemnización, con la responsabilidad subsidiaria de l INSS y la absolución de la empresa Estrella Gonzalez Dobao. Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la Letrada de la Mutua condenada, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L . solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación del ordinal quinto, para el que propone el siguiente texto alternativo:

"5º.-En el accidente de tragajo de 30 de enero de 2002 sufre fractura en lengua de gato del calcaneo derecho con hundimiento del ángulo de Böhler causando alta el 11 de septiembre de 2002 con reincorporación laboral, presentando como secuelas en febrero de 2003 las siguientes: tobillo derecho; levemente deformado. Flexo extensión conservada. Discreta limitación a la inversión -eversión a nivel de retropie. Leve claudicación a la marcha. Disminución global de la movilidad del tobillo inferior al 50%.

Tal pretensión revisora ha de alcanzar el éxito perseguido al venir apoyada en los dictámenes del E.V.I., de 18 y 21 de febrero de 2003 obrantes a los folios 65 a 68 y 52, respectivamente. Así como el informe del médico especialista en traumatología de 9 de diciembre de 2002 (folio 94), ratificado a presencia judicial; siendo doctrina reiterada por la Sala, en múltiples sentencias, que no se observan las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba cuando, tal como ocurre en el supuesto de autos, se prescinde del autorizado parecer de los servicios especializados requeridos por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en los que se presume toda imparcialidad y objetividad, para dar mayor primacía a un informe médico que, como ocurre en el caso de autos, no tiene una especial cualificación que le dote de una peculiar fuerza de convicción. Por lo que al acogerse dicho motivo y estimarse que hubo error de hecho en la valoración de la prueba, por parte del Magistrado de instancia, se ha de modificar el ordinal quinto de la sentencia recurrida, el cual adoptará la nueva redacción propuesta en el texto alternativo por la recurrente, arriba mencionado.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., alegando que con la disminución de la movilidad de tobillo en menos del 50%, el actor puede realizar todas y cada una de las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero, ya que puede deambular por todo tipo de terrenos, incluso irregulares, subir escaleras, y permanecer en pie durante la jornada laboral. Por ello solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra que desestime la demanda rectora, declarando que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, ordenándose la devolución de los depósitos y aseguramientos constituidos para recurrir.

El motivo ha de encontrar favorable acogida, pues las secuelas arriba consignadas de acuerdo con la revisión operada, consistentes en una limitación de la movilidad del tobillo derecho en menos del 50% y leve claudicación a la marcha, no producen en el actor una disminución superior al 33% del normal para el desempeño de su profesión habitual de camarero, ni condiciona el desempeño de su trabajo, ni le obliga a realizarlo con mayor peroxidad, tal como ponen de relieve los informes oficiales del médico evaluador, y que han sido tenidos en cuenta por la Dirección Provincial del INSS para declarar, en vía previa, lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 504?85 euros, y también el informe pericial de médico especialista en traumatología, ratificado a presencia judicial, que acredita que el trabajador presenta un rango de movilidad completa de su tobillo derecho con una discreta limitación de la pronosupinación a nivel de retropie que, en todo caso constituye una limitación menor del 50%.

En consecuencia y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, es procedente estimar el recurso de suplicación formulado por la Mutua demandada y revocar la resolución recurrida

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada Dña. Eva Monteoliva Díaz, en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL (núm.201), contra la sentencia de fecha trece de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de A Coruña, en los autos núm 635/03 , seguidos a instancia de D. Amadeo , contra la Mutua recurrente, el INSS y la TGSS y contra la empresa ESTRELLA GONZALEZ DOBAO, sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia revocamos dicha resolución, desestimando la demanda rectora y absolviendo a la parte demanda de la petición deducida en el escrito rector.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.