Sentencia Social Nº 4854/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

Recurs de Suplicació: 2192/2014

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 3 de juliol de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4854/2014

En el recurs de suplicació interposat per Clece, S.A. i Elvira a la sentència del Jutjat Social 17 Barcelona de data 14 de maig de 2013 , dictada en el procediment núm. 923/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Selmar, S.A., Fondo de Garantia Salarial, Ambilim Profesional Services, S.A., Molt Net S.L. i Ministerio Fiscal, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre tutela de drets fonamentals, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de maig de 2013 , que contenia la decisió següent:

'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Elvira contra 'Molt Net SL', 'Selmar SA', 'Ambilim Professional Services SA', 'Clece SA' y el Fondo de Garantía Salarial,

1) debo declarar y declaro que la contratación de la demandante como trabajadora fijo-discontinua vulnera el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución ;

2) debo declarar y declaro el derecho de la demandante a ser trabajadora fija a tiempo completo a efectos exclusivamente retributivos, manteniendo la misma jornada y el mismo horario en que viene prestando servicios, con todas las consecuencias legales derivadas de dicha declaración;

3) debo condenar y condeno a todas las demandadas a estar y pasar por los pronunciamientos contenidos en los dos números anteriores;

4) debo condenar y condeno a 'Clece SA' a que abone a la demandante el salario anual correspondiente a doce mensualidades, que actualmente asciende a 13.751,76 €, sin perjuicio de los incrementos que puedan tener lugar en el futuro;

5) debo condenar y condeno a 'Molt Net SL' a abonar 1.718,97 € a la demandante;

6) debo condenar y condeno a 'Selmar SA' a abonar 1.718,97 € a la demandante;

7) debo aboslver y absuelvo a las demandadas de las restantes peticiones formuladas contra ellas en la demanda y escritos de aclaración de la misma;

8) debo absolver y absuelvo de la demanda al indicado Fondo, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Firme que, en su caso, sea esta sentencia, líbrense testimonios de la misma y remítanse a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al Servicio Público de Empleo Estatal, a los efectos previstos en su fundamento jurídico 10º.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' 1º-La demandante trabaja actualmente por cuenta y bajo la dependencia de 'Clece SA', en la actividad de limpieza de edificios y locales, con la categoría profesional de limpiadora, jornada completa, antigüedad desde 1.9.10 y salario diario bruto de 38,20 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo de la guardería 'Josep Pallach', sita en Gavà (Barcelona), calle Sant Martí 33. Dicha guardería pertenece a la Generalitat de Catalunya.

2º-La relación laboral empezó el indicado 1.9.10, día en que la demandante suscribió con 'Molt Net SL', que en aquella fecha era la adjudicataria del servicio de limpieza de la guardería 'Josep Pallach', un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial previsto para los de 'realización de trabajos fijos discontinuos' en el que se estableció que los servicios se prestarían a jornada completa y que la duración estimada de la actividad sería de diez meses y quince días aproximadamente.

Se da por reproducido el contrato en su integridad (folios 371 a 373).

3º-Con efectos al 1.12.11, la demandante pasó subrogada a 'Selmar SA'.

Con efectos al 1.9.12, la demandante pasó subrogada a 'Ambilim Professional Services SA'.

Con efectos al 1.3.13, la demandante pasó subrogada a 'Clece SA'.

4º-Desde el 1.9.10, la demandante ha prestado servicios efectivos en la guardería, cada año, desde el 1 de septiembre hasta el 15 de julio del año siguiente.

Desde el 16 de julio hasta el 31 de agosto de cada año, la demandante no ha cobrado el salario y ha percibido prestaciones por desempleo.

5º-En el año 1996, sin que pueda precisarse la fecha exacta, el comité de empresa de una empresa denominada 'Colema SA', que en aquellos momentos era la adjudicataria de los servicios de limpieza de varias guarderías de la Generalitat de Catalunya, entre las que se encontraba la 'Josep Pallach', interpuso una demanda de conflicto colectivo con el fin de que las condiciones laborales de los trabajadores que representaba y que prestaban servicios en dichas guarderías se equiparasen a las del personal dependiente de la Generalitat de Catalunya.

Dicha demanda de conflicto colectivo fue turnada al Juzgado de lo Social nº siete de los de esta ciudad.

Durante la tramitación del proceso, 'Selmar SA' resultó nueva adjudicataria de los servicios de limpieza y los trabajadores pasaron subrogados a dicha empresa.

6º-El 12.12.96, el comité de empresa de 'Colema SA' y 'Selmar SA', con el visto bueno de la Generalitat de Catalunya, firmaron un acuerdo con el que pusieron fin al proceso de conflicto colectivo mencionado en el ordinal anterior.

El pacto primero de dicho acuerdo es del tenor literal siguiente:

El presente pacto afecta única y exclusivamente, y con carácter de 'ad pesonam' a cada uno/a aquellos/as trabajadores/as subrogados por Selmar SA de la empresa Colema SA con motivo de la adjudicación a la primera en fecha 30/04/96 de los servicios de limpieza y cocina de las siguientes Llars d'Infants dependientes del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya:

(...)

Llar d'Infants 'Josep Pallach', sita en Sant Martí 33, de Gavá

(...)

El pacto sexto de dicho acuerdo es del tenor literal siguiente:

La empresa se compromete, constantes las actuales condiciones, a no variar en el futuro, salvo a través del oportuno expediente de regulación de empleo por las causas que en su caso lo justificaren y sometiéndose en consecuencia a la resolución administrativa que sobre aquel procedimiento pueda recaer, la jornada anual efectiva de trabajo que en la fecha actual tienen consolidada los trabajadores subrogados por Selmar SA y procedentes de Colema SA, condición que se declara, también, de naturaleza 'ad personam' para cada uno de los afectados por el presente Acuerdo.

Se da por reproducido el acuerdo en su integridad (folios 366 a 370).

7º-Desde la firma del acuerdo de 12.12.96, tanto 'Selmar SA' como las empresas que la han sucedido en el servicio de limpieza de las guarderías, han abonado a los trabajadores procedentes de 'Colema SA' el salario correspondiente a los doce meses del año, a pesar de prestar servicios durante diez meses y quince días cada año. Sin embargo, dichas condiciones no han sido aplicadas a ninguno de los trabajadores contratados con posterioridad a la firma de dicho acuerdo, entre los que se encuentra la demandante.

8º-En caso de que la demandante tuviese derecho a que se le abonase el salario correspondiente a los doce meses del año, el importe anual a abonar sería de 13.751,76 € y la diferencia, respecto de lo que se le abona, sería de 1.718,97 € anuales. '

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora y la parte demandada CLECE vaN interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària . El recurs de Elvira va ser impugnat per la demandada Selmar . El recurs de Clece ha estat impugnat per l'actora Elvira . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Per la via de l'apartat c) de l' article 193 LRJS denuncia l'empresa demandada com a únic motiu de suplicació la infracció de l' article 14 CE i de la doctrina constitucional i cassacional que cita (així com diferents pronunciaments de TSJ que no són jurisprudència conforme l' article 1.6 CC ) La tesi del recurs succintament narrada passa per la consideració que en el present cas no és aplicable el principi de cosa jutjada, atès que es tracta de diferents treballadors, amb circumstàncies diferents i sense que concorri cap tipus d'irregularitat en la contractació, atès que la diferència retributiva de la demandant en vers altres treballadors està justificada per la data de la contractació.

Val a dir que el jutjador del primer grau ha aplicat el principi de cosa jutjada positiva, en considerar que en el present cas resulta d'aplicació la doctrina de la Sala fixada -en relació a una treballadora- a la nostra Sentència de 17.12.2008 (rec. 6629/2008 ). No obstant, és aquest un criteri que no podem compartir. En primer lloc, perquè per a que concorri l'eficàcia de cosa jutjada positiva escau que existeixi identitat subjectiva, el què no és aquí apreciable. I, en segon lloc, hem d'observar que existeixen sobre el mateix conflicte pronunciaments contradictoris de la Sala. Així, el criteri fixat per la referida sentència prèvia de la Sala ha estat també sostingut per la nostra Sentència 889/2013, de 27 de novembre ; però, alhora, ha estat negat per les 4940/2013, d'11 de juliol i 699/2014, de 30 de gener .

Situats així els termes del debat és clar que el motiu ha de ser estimat, atès que supòsits com l'actual tenen ja immediats precedents en la doctrina de la Sala.

Així, afirmàvem en la nostra Sentència 4940/2013, d'11 de juliol :

'Que las actoras formularon su demanda de infracción del principio de igualdad por entender que se daba en el caso de autos un supuesto de doble escala salarial que no estaba justificada, pues otras trabajadoras que prestan servicios en la misma llar d'infants perciben sus emolumentos durante todo el año, mientras que ellas sólo los perciben por los meses que realmente los prestan, entendiendo que en el caso se da una diferencia salarial que asimilan a la existencia de una doble escala salarial que tiene como única base la fecha de ingreso, pues las trabajadoras más antiguas son fijas de empresa mientras que ellas fueron contratadas como fijas discontinuas.

Así, mientras las actoras fueron contratadas inicialmente bajo la modalidad de fijas discontinuas, las otras 3 trabajadoras con las que se comparan fueron contratadas con la modalidad de fijas de empresa desde el año 2000 y 2001 para antecedente empresa y tal situación se ha ido transmitiendo a las diferentes empresas que se han ido sucediendo por subrogación en la prestación de los servicios.

Señalar que dicha llar, como el resto de ellas no presta sus servicios de forma continuada todo el año, sino que sólo se prestan los servicios de limpieza y cocina cuando están en funcionamiento y con niños en sus aulas. Ello es importante señalar, pues la Sala, al igual que otros Tribunales de Justicia han tenido ocasión de examinar supuestos en los que se cuestionaba la naturaleza de la prestación de servicios similares en colegios u otras instituciones educativas, que tenían un período lectivo y unas vacaciones anuales. Conviene igualmente señalar que en aquellos supuestos se ha venido a determinar que la relación laboral adecuada era la propia de trabajadores fijos discontinuos o en su caso a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido cuando el inicio y fin era a fechas constantes.

Que es igualmente de señalar que en la sentencia se recoge como hecho probado que en la actualidad en casi todas las guarderías tienen al personal con contrato de fijo discontinuo o a tiempo parcial por tiempo indefinido.

Que una vez señalado lo antecedente, es igualmente de destacar que tanto la sentencia como la recurrente recurren a la cita y extracto de múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de esta Sala para confeccionar un corpus sobre los requisitos y circunstancias que deben concurrir para poder determinar la existencia o no de tal vulneración al derecho fundamental recogido en el art. 14 de la Constitución , partiendo de la innegable afirmación de que el principio citado no implica necesariamente y en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador con relevancia jurídica, puesto que la desigualdad que está prohibida por la Constitución es aquélla en la que subyace un significado discriminatorio por no ser razonable.

Que en el caso de autos, lo primero que debe señalarse es que la utilización por parte de la empresa de la modalidad de contratación propia de los fijos discontinuos respecto de las dos trabajadoras accionantes no es ajena a la normativa establecida por el Estatuto de los Trabajadores conforme la dicción del art. 15.8 del ET y por lo tanto la circunstancia de que otros trabajadoras (las testigos) que fueron originalmente contratadas por otras empresas y de cuyas circunstancias propias de dichas contrataciones o avatar en su desarrollo no se conocen ni evidencian de la declaración de hechos probados, salvo la circunstancia de que iniciaron sus prestaciones de servicios en los años 2000 y 2001 para otras empresas y que se les ha venido manteniendo por las que sucesivamente han ido sucediéndose en la contrata, no permite afirmar que se está ante una igualdad de circunstancias que permitan determinar que la diferente contratación puede incardinarse en la vulneración del art. 14 de la Constitución . Existe una diferencia derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas, que no aquélla para la que comenzaron a prestar sus servicios las actoras y cuyo mantenimiento respecto de las testigos y otras dos trabajadoras que se dice son igualmente fijas de empresa no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes.

No existe pues igualdad de circunstancias ni tampoco que dicha diferenciación en la percepción de los salarios, en toda la anualidad o sólo por el tiempo prestado, tenga un mismo origen que permita entender que se ha producido realmente una diferencia de trato prohibida por la Constitución.

No es pues, al parecer de la Sala, que en el caso enjuiciado la diferencia retributiva tenga por única razón, tal como señala la sentencia de instancia, la fecha de ingreso en la empresa, sino una distinta contratación en origen cuyas circunstancias se desconocen y que en todo caso y tal como se ha dicho, obligaba a la empresa sucesora a mantener las condiciones pactadas por la o las antecedentes.

Otra cosa sería si el caso de diferencia económica derivada de una diferente contratación, se hubiera producido por la misma empresa que contrató inicialmente a las dos actoras como fijas discontinuas, frente a la contratación por la misma empresa de las otras trabajadoras como fijas de empresa, en la cual sí podríamos examinar, en principio, la vulneración del derecho a la igualdad proclamado por el art. 14 de la CE .

Señalar por otra parte que no se ha infringido ninguno de los dos primeros preceptos del ET que se denuncian, el art. 4.2 c ) y 17 del ET , pues como acertadamente señalaba la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 10-1-2012 :

'el art. 14 de nuestra Carta Magna en el que se establece que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'. Con esta formulación, el art. 14 CE recoge dos principios diferenciados: el de igualdad ante la ley (primer inciso) y el de no discriminación ('sin que pueda prevalecer discriminación...'). La normativa legal española que actualmente regula la prohibición de discriminación en el ámbito laboral se recoge fundamentalmente en dos textos: La Ley 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres con relación a la discriminación por género; y el capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que regula medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato por las siguientes razones: origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. Por su parte, también la normativa de la UE tiene importantes referencias a la prohibición de discriminación. De hecho la normativa antidiscriminatoria y la jurisprudencia aplicativa de la misma aglutinan la parte más relevante y voluminosa de la política social de la UE. La prohibición de discriminación por razón de género se contiene en el art. 157 y se encuentra desarrollada, en el ámbito laboral, por la Directiva 2006/54 . La competencia de la UE para el tratamiento de la cuestión discriminatoria relacionada tanto con el género, como con la etnia, religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual se establece en el art. 19 TFUE . El desarrollo de la prohibición de discriminación por razón de etnia se contiene en la Directiva 2000/43 y el de la discriminación por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual en la Directiva 2000/78.

Las características del derecho a la no discriminación laboral, tal y como se establece en los textos referidos, son las siguientes: a) Las causas de discriminación prohibidas en el ordenamiento español son, en primer lugar, las que refiere expresamente el art. 14 CE : nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Pero el mismo art. 14 CE refiere que también está prohibida la discriminación por 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' lo que permite incluir otras causas de diferenciación prohibidas. Ello no implica que cualquier causa de trato diferencial quede vetada (por ejemplo, no puede entenderse prohibida la diferencia de trato por razón de imagen o de capacidad intelectual), sino solo aquellas que resultan intolerables para nuestra sociedad en atención a lo que deriva de nuestro propio ordenamiento. Así, debe entenderse prohibida también la discriminación por razón de la discapacidad ( art. 49 CE , art. 17 ET y Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad); por razón de la orientación sexual y de la edad (Ley 62/2003 y art. 17 ET ); así como por razón del estado civil, la adhesión a sindicatos, los vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y la lengua ( art. 17 ET ); b) Resulta fundamental diferenciar entre el principio de igualdad y el de no discriminación, puesto que su régimen jurídico es totalmente diferente: El principio de igualdad obliga solo a los Poderes Públicos pero no a los sujetos privados, y por tanto no obliga a los empresarios privados (entre otras, STC 34/1984, 9 marzo ). Sin embargo el principio de no discriminación obliga a todos, tanto privados como públicos. Ello implica que un empresario puede establecer diferencias entre sus trabajadores (de hecho, este es el sentido de la condición contractual más beneficiosa), pero estas diferencias no pueden fundarse en ninguna causa discriminatoria. Sin embargo el principio de igualdad obliga a los Poderes Públicos tanto cuando actúan como tales como cuando lo hacen en concepto de empresarios; c) También los convenios colectivos quedan obligados por el principio de igualdad y no solamente por el de no discriminación. Que por todo ello no puede sino estimarse el motivo de referencia, estimación que hace innecesario el examen del resto de denuncias normativas que se formulan en el recurso, no sin señalar que el supuesto de autos no pude reputarse idéntico al examinado por la Sala en su sentencia de 17-12-2008 ya que en aquélla se trataba de relacionar a las actoras con otras trabajadoras que comenzaron a trabajar para la empresa que anteriormente ya prestaba servicios para la llar con el contrato fijo de empresa y esa misma empresa es la que suscribe con las actoras los contratos como fijos discontínuos'

L'aplicació d'aquests criteris -més recents i concordants amb la ja esmentada Sentència 699/2014, de 30 de gener - ha de comportar l'estimació del motiu, amb els efectes que es diran posteriorment.

SEGON.-Per la seva banda, la treballadora actora formula també recurs, a través d'un únic motiu de suplicació en el que, per la via de l'apartat c) de l' article 193 LRJS , denuncia la infracció d'allò previst a l' article 14 CE , en relació a la Directiva 2007/78/CE, per considerar que escau tant la condemna als danys i perjudicis per vulneració de drets fonamentals, com la condemna solidària a les codemandades.

Les reflexions contingudes en l'anterior fonament jurídic ens han de dur a la desestimació del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat, atès que no existeix vulneració de dret fonamentals que doni lloc a condemna d'indemnització compensatòria o a l'ampliació del règim de responsabilitats.

TERCER.-Escau, en conseqüència, estimar el recurs formulat per la demandada i, en conseqüència, revocar la sentència recorreguda, amb la conseqüent desestimació de la demanda i absolució d'aquella de les peticions en ella contingudes, amb devolució a la recurrent del dipòsit efectuat i, en el seu cas, de les consignacions en metàl lic efectuades o la cancel lació de l'assegurament prestat de la quantitat objecte de condemna, un cop aquesta sentència sigui ferma

Vistos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demés disposicions

Fallo

Que hem d'estimar i estimen el recurs de suplicació interposat per CLECE, SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 17 dels de Barcelona en data 14 de maig de 2013 , recaiguda en actuacions 923/2011 i, en conseqüència, la hem de revocar i la revoquem, pel que desestimem la demanda formulada per Elvira contra la dita ocupadora i contra MOLT NET, SL, SELMAR, SA i AMBILIM PROFESSIONAL SERVICES, SA, amb presència del

Ministeri Fiscal, amb absolució de les codemandades, amb devolució del dipòsit efectuat i, en el seu cas, de les consignacions en metàl lic efectuades o la cancel lació de l'assegurament prestat de la quantitat objecte de condemna, un cop aquesta sentència sigui ferma.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.