Sentencia Social Nº 486/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1665/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001665/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00486/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 486/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 486/2009

En el recurso de suplicación nº 1665/2009, interpuesto por CLINICA DENTAL DRA. TABARES SL, representada por la Letrada Doña Silvia Azagra Cabrera contra la sentencia nº 18/2009 dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Móstoles, en autos núm. 1056/2008, siendo recurrido DOÑA Almudena , representada por el Letrado D. José Manuel Roman Núñez, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por CLINICA DENTAL DRA. TABARES SL contra DOÑA Almudena , en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiuno de enero de dos mil nueve , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERA.- La actora Dª Almudena , comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada con fecha 2 de noviembre de 2006, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica y con un salario mensual medio de 544,66 ? con prorrata de pagas extras, desarrollando su jornada de trabajo en turno de mañana.

SEGUNDO.- La relación laboral existente entre las partes quedó en suspenso al reconocerse a la actora el derecho a la prestación de Maternidad, desde el día 9 de mayo de 2008 hasta el día 28 de agosto de 2008 (doc. 6 y 7 de la demanda).

TERCERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2008 la empresa demandada le remitió una carta de despido vía Burofax, en base al art. 54.d) del ET , dicha carta obra en autos y se da íntegramente por reproducida (doc. nº 8 de la demanda).

CUARTO.- No ha quedado probada en autos la causa de despido alegada por la empresa en la citada carta de despido.

QUINTO.- La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

SEXTO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Almudena frente a Clínica Dental Dra. Tabares, S.L., debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la parte actora y en consecuencia CONDENO a la empresa CLINICA DENTAL DRA. TABARES, S.L. a la inmediata readmisión de la actora o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 1.293,19 ? y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Con la advertencia de que la opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no hacer la opción expresamente, se entenderá que opta por la readmisión; siendo indispensable si el recurrente no ostenta el carácter de trabajador y no goza del beneficio de justicia gratuita que presente resguardo acreditativo de haber ingresado, en impreso separado, el total al que se le condena y sin cuyo requisito no se tendrá por anunciado el recurso y al mismo tiempo para su formalización deberá presentar resguardo de ingreso del depósito especial de 150,25 ? (25.000pts), ambas cantidades deberán ser ingresadas en la cuenta abierta tal efecto en el Banesto, y sin cuyo requisito no podrá tenerse en cuenta el recurso y quedará firme la sentencia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por CLINICA DENTAL DRA. TABARES, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, la representación legal de la parte demandada, recurre en suplicación ante esta Sala solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:"Ha quedado probada en autos que la trabajadora Almudena ha estado desarrollando actividad laboral en la empresa "Frutas y Verduras Layma" durante su periodo de descanso por maternidad".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede prosperar dado que se apoya en fotografías que constan en autos, de las que no se desprende lo pretendido por la recurrente, ni se acredita la realidad de lo recogido en la carta de despido. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191 c) LPL , se denuncia la infracción del art. 108 LPL .

Discrepa la recurrente con lo recogido en la instancia, cuando en su fundamento tercero argumenta que no se ha probado de forma fehaciente que la actora, durante su periodo de baja por maternidad, estuviera manteniendo una relación laboral. Claramente la sentencia dice:"En el presente caso, la demandada no ha probado en forma fehaciente que la actora, durante el periodo de baja por maternidad reconocido estuviera manteniendo otras relación laboral con la empresa "frutas y Verduras Layma", y proponiendo para ello como medio de prueba, unas fotografías que fueron aportadas en el acto de juicio, con su correspondiente soporte de almacenamiento de datos, del que no puede resultar debidamente acreditado ni la fecha ni la hora de dichas fotografías, unido a que las declaraciones de las testigos aportadas por la demandada no manifestaron más que haber visto a la actora encontrarse en ese establecimiento, sin poder concretar ya no la fecha exacta sino ni siquiera el mes en el que la vieron y mucho menos el horario, y que por su parte la actora no ha negado haber estado en el establecimiento pues allí trabaja gran parte de su familia, y dada la proximidad de la frutería con el domicilio de ésta era frecuente que se pasara por allí, es por lo que la demandada no ha probado los hechos en que basa su pretensión, por lo que todo ello conlleva a la necesidad de estimar íntegramente la demanda interpuesta".

En este sentido es doctrina asentada la plasmada en Sentencia del TSJ de Castilla -Leon, entre otras, de 20 de febrero de 2006 , que en un supuesto análogo al aquí examinado señala:"no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de retrasar la curación o ponga de manifiesto la capacidad para trabajar (SSTS de 29 de enero de 1987, 24 de julio de 1990 o 19 de abril de 1991 , entre otras). Y no es lo mismo, desde luego, trabajar en un bar que ser vista poniendo bebidas en un establecimiento propiedad de su madre al que acude a comer con cierta frecuencia, sin concreción alguna por demás del cuando, durante cuanto tiempo, a quien y a en qué circunstancias ello aconteció, ni tiene nada que ver con la actividad que realizaba para la cooperativa para la que se le dio la baja médica, limitándose pues a un comportamiento cuyo decurso no se concreta, ajeno a su actividad laboral, que no consta perjudicara su recuperación física, ni en su caso le hubiera sido prohibido o desaconsejado médicamente, y del que no cabe extraer desde luego las consecuencias desfavorables que pretende la recurrente".

De lo expuesto, resulta que la causa del despido recogida en la carta entregada a la actora, no esta justificada ni probada por la empresa demandada, a quien correspondía la carga de la prueba. Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia de calificar el despido como improcedente, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluido los honorarios del letrado impugnante, que la Sala fija en 300 ?.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CLINICA DENTAL DRA. TABARES SL contra la sentencia de veintiuno de enero de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles , en autos nº 1056/2008, en virtud de demanda formulada por DOÑA Almudena contra CLINICA DOCTORA TABARES SL en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000016652009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día nueve de junio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.