Sentencia Social Nº 486/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000486/2014

En Santander, a 30 de junio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Custodia e INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Custodia siendo demandados INSS y TGSS sobre INCAPACIDAD y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de enero de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Custodia , nacida con fecha de NUM000 de 1957, figura como afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , reúne el periodo de cotización suficiente y su profesión habitual es la de Conservera.

2º.- Previo informe de valoración médica de fecha 19 de abril de 2013, por el INSS, con fecha de 24 de abril de 2013 se dictó Resolución por la que se le denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones el grado suficiente.

3º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:

'ANTECEDENTES

ÚLTIMO PROCESO DE IT: 24-08-10 AL 25-03-11: ALTA POR MEJORÍA PERMITE TRABAJAR. DIAGNÓSTICO: DESPRENDIMIENTO DE RETINA. OTROS ANTECEDENTES: INSUFICIENCIA VENOSA CRÓNICA (2002), MIOMA UTERINO (2003). RGE (2005)-STC (2007), HERNIA DE HIATO Y GASTRITIS CRÓNICA (2007). HIPOTIROIDISMO (2010), METATARSALGIA DERECHA (2011). AMBLIOPÍA DE OJO DERECHO POR DESCOMPENSACIÓN CORNEAL TRAS PARTO CON FÓRCEPS.

SE INICIA EXPEDIENTE DE I.P A INSTANCIA DE PARTE.

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE SER CONSERVERA. NO APORTA NUEVA DOCUMENTACIÓN EN LA CITACIÓN DE LA UMEVI DEL 18-04-13. REFIERE QUE LE HICIERON 2 IQ POR DESGARRO RETINA EN O.D. TAMBIÉN EN UN PUNTO DEL O.I. REFIERE QUE DEL DERECHO NO VE, REFIERE QUE CON EL O.I. NO ES QUE NO VEA PERO HAY MOMENTOS EN QUE SE LE NUBLA, SE LE PONEN NUBES....REFIERE QUE CREE QUE PARA SU TRABAJO COMO CONSERVERA QUE TIENE QUE MIRAR HACIA ABAJO 8 HORAS.....REFIERE QUE CON LA PLANTILLA QUE TIENE AHORA ANDA MEJOR, QUE NO LE MOLESTA TANTO EL PIE DERECHO....

EXPLORACIONES POR APARATOS

VISTA

-DE INFORME DEL CENTRO DE SALUD-SANTOÑA- (13-09-2012): 'VISTA EN MAYO DE 2012 EN OFTALMOLOGÍA CON AGUDEZA VISUAL DE OJO DERECHO VIENDO SOLO LOS DEDOS A POCOS CENTÍMETROS, VISIÓN NORMAL PARA OJO IZQUIERDO Y DEGENERACIÓN SUPERIOR CON AGUJERO TRÓFICO A LAS 13 HORAS EN OJO IZQUIERDO, SE HIZO FOTOCOAGULACIÓN PROFILÁCTICA DEL AGUJERO RETINIANO SUPERIOR DE OJO IZQUIERDO. DEBE EVITAR ESFUERZOS INTENSOS Y MOVIMIENTOS BRUSCOS DE CABEZA POR RIESGO DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA'.

-DE INFORME DE OFTALMOLOGÍA (31-07-11): ANTECEDENTES DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA (24-08-2010), IQ (AGOSTO SEPTIEMBRE 2010). AGUDEZA VISUAL (31-07-11): O.D: CUENTA DEDOS A 20 CMS, O.I: 1. CONVIENE EVITAR ESFUERZOS INTENSOS Y MOVIMIENTOS BRUSCOS DE LA CABEZA POR RIESGO DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA.

APARATO DIGESTIVO

REVISADA Hª CLÍNICA: ANALÍTICA (01-08-12): TIROXINA (T4) LIBRE 1,16 (NORMAL). TSH: 1,73 (NORMAL).

APARATO LOCOMOTOR

ANTECEDENTES DE METATARSALGIA EN PIE DERECHO EN 2011.

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (18-04-13): NO SIGNOS INFLAMATORIOS AGUDOS A LA EXPLORACIÓN FÍSICA, NO DOLOR A LA PALPACIÓN A NIVEL DE METATARSOS, ARTICULACIÓN TIBIOPERONEOASTRAGALINA DEL PIE DERECHO: CONSERVADA.

REVISADA Hª CLÍNICA: RX PIE DERECHO (H. DE LAREDO) (18.09.12):

'METATARSALGIA DESDE HACE UN AÑO Y MEDIO, DOLOR ADEMÁS EN EL PRIMER DEDO DESDE HACE SEMANAS. REFIERE DIAGNÓSTICO PREVIO DE ESPOLÓN CALCÁNEO. EXPLORACIONES REALIZADAS: PIE AP Y OBLICUA DERECHO (14/09/12).

HALLAZGOS/INDICACIÓN DIAGNÓSTICA: SIN ALTERACIONES OSTEOARTICULARES SIGNIFICATIVAS'.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

DESPRENDIMIENTO DE RETINA CON AGUJERO MACULAR (2010) EN OJO DERECHO, CON ANTECEDENTES DE AMBLIOPÍA EN OJO DERECHO POR DESCOMPENSACIÓN CORNEAL TRAS PARTO CON FÓRCEPS, Y AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO: 1/1. OTROS DIAGNÓSTICOS: METATARSALGIA DERECHA. HIPOTIROIDISMO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

MEDICO, QUIRÚRGICO. Sº DE OFTALMOLOGÍA (VARIOS). OTROS SERVICIOS MÉDICOS.

EVOLUCIÓN

CRÓNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

LAS DESCRITAS.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LAS PROPIAS DE LA CLÍNICA Y DIAGNÓSTICOS SEÑALADOS.

CONCLUSIONES

VISIÓN MONOCULAR DEL O.I., AMBIOPATÍA O.D. TRAS PARTO. ANTECEDENTES DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA RECOMENDANDO EVITAR ESFUERZOS INTENSOS Y MOVIMIENTOS BRUSCOS DE LA CABEZA. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN VISIÓN BINOCULAR.'

4º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivada de enfermedad común, es de 2.132,11 €, con efectos económicos a fecha de 23 de abril de 2013, debiendo optar entre la prestación de incapacidad permanente y la prestación de desempleo, en su caso.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, es de 2.541 € mensuales.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Custodia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Conservera, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, equivalente a una indemnización a tanto alzado y por una sola vez, de 24 mensualidades, de una base reguladora mensual de 2.541 €, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono a la actora de la indemnización resultante.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado el de la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual de conservera, derivada de enfermedad común, en atención al cuadro que le resta que deduce del dictamen del EVI. Puesto que no realiza esfuerzos intensos ni movimientos bruscos en su empleo, conservando la agudeza visual precisa para las funciones de corte y fileteado del pescado, con la visión completa del ojo izquierdo que el resta; aplicando, en dicho reconocimiento, el criterio orientativo, contenido en doctrina jurisprudencial y suplicacional que expone, del derogado reglamento de accidentes de trabajo, en la calificación de su estado. Dada la disminución que concurre, no inferior al 33% en su rendimiento normal para el ejercicio de la misma profesión.

Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación ambos litigantes. La representación letrada de la actora con apoyo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social insta la revisión del relato de la instancia. Puesto que la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato fáctico, debe atenderse por tanto, en primer lugar a esta cuestión, antes del análisis de revisión jurídica que proponen.

En dicho orden, la actora recurrente pretende la corrección del error constatado en la fecha su nacimiento, del ordinal fáctico primero, puesto que nació en el año 1956, como deduce de varios de los documentos, unidos a las actuaciones con el expediente administrativo tramitado (DNI, libro de familia -en copias-, informe médico de síntesis del folio 40, informes de TGSS del folio 15, solicitud del folio 21, en el folio 33...). Proponiendo su redacción siguiente:

'La actora Doña Custodia , nacida en fecha NUM000 de 1956, figura como afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , reúne periodo de cotización suficiente y su profesión habitual es la de conservera'.

Dado que es evidente (además de no contradictorio), el error consignado en la fecha de nacimiento de la empleada, obrante en documental de las actuaciones, se procede a su rectificación, por ser un dato de necesaria constancia, aunque no relevante al fallo de la presente resolución, en procedimiento de incapacidad permanente como el cuestionado, en interpretación del art. 196.3 de la LRJS , con relación al que funda el recurso.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ambos litigantes denuncian infracción de normas en la recurrida. La representación letrada de la actora pretende la vulneración de lo establecido en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. Ya que, considera que el mismo cuadro ponderado en la instancia, le impide desarrollar su trabajo habitual como conservera, pues, tiene riesgo de desprendimiento de retina, en un trabajo que exige durante toda la jornada, limpiar el pescado cocido, retirando espinas y filetear con cuchillo manual, envasar el pescado en tarros y botes.... En un trabajo que realiza en cadena, con un ritmo elevado, movimiento constantemente la cabeza de arriba abajo, y tenido que levantar y transportar manualmente bandejas de pescado. Lo que exige un importante esfuerzo visual, pues debe evitar que llegue el producto al consumidor con espinas, y por el citado riesgo de desprendimiento de retina, no pudiendo ajustarse al trabajo en cadena con la visión monocular, lo que además le supone un estrés añadido, incompatible con su estado. Reiterando doctrina jurisprudencial que autoriza esta declaración, si el trabajador carece de la eficacia y habitualidad precisa en su empleo, sin exigir al empleado un afán de sacrificio o al empresario, tolerancia.

De signo contrario al expuesto, la parte demandada también recurrente, estima el cuadro oftalmológico que padece la demandante no es suficiente para la incapacidad reconocida, ni junto al osteoarticular, que está ausente de déficit relevante, salvo uno leve, en pie derecho. Precisamente, por la misma argumentación de la instancia, dado que su profesión no exige esfuerzo intenso, ni movimientos bruscos, no afectando a su riesgo de desprendimiento de retina.

Ahora bien, esta resolución debe atender al estado de la enferma, cronificado a la fecha de los efectos económicos pretendidos. Que consiste, básicamente, y en lo que aquí importa, que no son tanto las dolencias mismas como los déficit funcionales que ocasionan a la enferma ( art. 136.1 de la TR LGSS ), salvo antecedentes con escasa trascendencia (mioma, insuficiencia venosa crónica, hipotiroidismo, gastritis, hernia de hiato...), desprendimiento de retina, ambliopía de ojo derecho por descompensación corneal tras parto con fórceps. Le resta agudeza visual con ojo derecho: ve dedos a corta distancia. Visión normal, para ojo izquierdo. Y, degeneración superior con agujero trófico a las 13 horas en ojo izquierdo, se hizo fotocoagulación profiláctica de agujero retiniano superior de ojo izquierdo. Debe evitar esfuerzos intensos y movimientos brucos de cabeza, por riesgo de desprendimiento de retina.

Sin signos agudos inflamatorios a la exploración física, ni dolor a palpación a nivel de metatarsos, articulación tibio-peronea- astragalina de pie derecho conservada. Metatarsalgia, desde un año y medio antes, dolor en el primer dedo desde semanas antes. Sin alteraciones osteoarticulres significativas.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: desprendimiento de retina con ceguera macular (2010), en ojo derecho, con antecedentes de amblio en éste por descompensación corneal; y, agudeza de OI 1/1. Metatarsalgia derecha e hipotiroidismo. Visión monocular en ojos ambliopatía en el derecho. Limitada para actividades que requieran visón binocular y esfuerzo intenso o movimientos bruscos de cabeza.

Es decir, sin que se haya revisado el relato de la instancia, que, con claridad concluye que, en su trabajo de conservera, el tratamiento del pescado en las tareas habituales (en parte de ellas, es la limitación que pondera para el reconocimiento de la instancia), no constituyen las fundamentales, ni el ejercicio físico intenso, ni los movimiento bruscos de cabeza. No siendo identificable las tareas que pretende la actora recurrente, con los movimientos de vista continuados de arriba abajo, o los esfuerzos moderados, con los citados. Así como, no justificando mediante prueba documental fehaciente, el error del magistrado de instancia, cuando concluye que, en dicho empleo, ni realizado en cadena, precisa visión binocular. Siendo una mera alegación de parte, que así sea. Del inmodificado relato, se concluye que la actora, conserva visión en un ojo, suficiente a su empleo, y que no es expuesta, en medida no asumible en términos de empleo normal u ordinario, a los riesgos de desprendimiento de retina que, persisten, en la enferma, pero con actividades que no son las fundamentales de su empleo o definitorios del mismo.

Es cierto que la sala ( STSJ Cantabria Sala Social de fecha 21-7-2010, rec. 596/2010 ; y, 27-12-2004, rec. 736/2004 ), admite tal calificación pretendida por la actora, pero para ello sería necesario que se declare probado que la profesión ejercitada requiere una perfecta visión, o que exponga a la trabajadora a constante (o habitual), riesgo a desprendimiento de retina, lo que no ha sucedido en la instancia.

Ahora bien, de igual forma, dicho relato concluye una significativa mengua en su visión (total en un ojo), no siendo en cambio relevantes otros déficits osteoarticulares ahora valorados. Visión menguada, que, sin duda, afectan a su empleo en el tercio de la jornada requerido en el art. 137.3 del TRLGSS de 1994, vigente en la materia, en que reiteramos filetea y prepara para su envasado el pescado, en conserva, en que se emplea. En producción en cadena, con un rendimiento mínimo exigible a la empleada. Por lo que igualmente, se estima que no es posible admitir el recurso planteado por las gestoras. Dado, además, la aplicación meramente orientativa del criterio expuesto en la recurrida, pero seguido normalmente por la sala, salvo que se acrediten circunstancias especiales que permitan apartarse del mismo, que aquí no concurren, pues no deja de ser una profesión en que el elemento visual, si, no de precisión, si está constantemente afectado durante toda la jornada.

En la línea interpretativa de carácter general ( STS, Sala 4ª, de 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777, entre otras numerosas), reiteramos, tratándose dichos pronunciamientos, solo, como criterio meramente orientativo. Cabe aludir a estos pronunciamientos de esta Sala -como hace la recurrida-, sobre la ponderación de los déficit visuales y el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, entre otras en la sentencia de esta Sala de fecha 30-11-2006 (rec. 985/2006 , EDJ 2006/471582), y las que en ella se citan, en atención al derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, que tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial.

Los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 establecían las pautas aplicables. La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones. Que si bien está formalmente derogado, conserva evidente valor indicativo o interpretativo, para esta sala. Como criterio general, se sienta que la visión de un solo ojo debe conducir a la Invalidez Permanente Parcial cuando se requiere una visión normal (no específica) para la profesión habitual.

Este criterio, se inclina por conceder una Invalidez Permanente Parcial, ante profesiones como la desempeñada por la actora, que exige buena visión, en el trabajo, sobre el producto en que habitualmente se emplea (en la referida, se alude a doctrina de esta sala sobre profesiones, como la oficial 1ª ajustador, albañil, peón de la construcción), identificado a la falta de visión de un ojo, conservando la del otro. Hecho que aquí concurre, suficiente a las tareas fundamentales de su empleo.

Por lo que este déficit no es suficiente a la prestación solicitada por la actora, a las que únicamente estará algo limitado, por el déficit visual; pero, sí justifica el reconocido.

Lo que motiva la desestimación de los recursos formulados, y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Custodia y el planteado por las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 20 de enero de 2014 (Proceso 390/13), en virtud de demanda instada por la trabajadora recurrente contra las citadas entidades, también recurrentes, en reclamación de incapacidad permanente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.