Sentencia Social Nº 486/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2013/0015303
Procedimiento Recurso de Suplicación 239/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 380/2013
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número:239/14
Sentencia número:486/14
G
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a treinta de mayo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 239/14 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ÁNGELA TORO
CEBADA en nombre y representación de ÁGORA ASESORES FINANCIEROS EAFI S.L. contra la sentencia
de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en sus autos
número 380/13, seguidos a instancia de D. Víctor frente a la recurrente, en reclamación por despido, siendo

Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, Víctor , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada, AGORA ASESORES FINANCIEROS EAFI SL., con las circunstancias que se dirán a continuación.



SEGUNDO.- El actor, prestó sus servicios como Contable para la sociedad AGORA FINANZAS SL., (antes MFRED FINANZAS SL.) cuyo Administrador Único era Blas . Sociedad constituida el 10/2/2005.

El actor realizaba servicios de contabilidad con la anterior sociedad, y emitía facturas por dichos servicios.



TERCERO.- A partir de diciembre/2010 el actor factura a AGORA FINANZAS SL., de forma habitual y consecutiva cada mes por Cantidades diversas, coincidentes las de los meses enero, febrero y marzo 2011 por cantidad de 6.450 euros cada una de ellas.

A partir de Mayo/2011 las facturas emitidas por el actor son también mensuales, y sucesivas cada uno de los meses por importes iguales de 1.462 euros cada una de ellas.

Cada una de las facturas emitidas tienen el recargo del IVA y la retención del 15%, que se reflejan en las declaraciones de IVA presentadas por el actor.



CUARTO.- Con fecha 18/2/2011, se constituyó la sociedad demandada ÁGORA ASESORES FINANCIEROS EAFI SL., cuyo Presidente y Consejero Delegado es Blas .

Los trabajadores de AGORA FINANZAS SL., pasaron a prestar sus servicios para la sociedad demandada, una vez constituida ésta.



QUINTO.- El actor continuó prestando servicios para la sociedad demandada y facturando por honorarios profesionales desde febrero/2011, cada mes y por cantidades similares, de 1.462,50 euros mensuales más el IVA y el 15% de la retención hasta febrero/2012 que las facturas ascienden a la cantidad fija de 1.950 euros mensuales, más el IVA y el 15% de retención.

En algunas de las facturas se incluyen gastos por el concepto de suplidos (sellos y Limpieza), legalización de libros oficiales, certificado de firma electrónica, depósito de cuentas anuales.



SEXTO.- El actor acudía varias veces en semana a las oficinas de AGORA ASESORES FINANCIEROS EAFI SL., y despachaba con Jacobo .

SEPTIMO.- El actor realizaba su trabajo con su propio ordenador, que llevaba consigo cada vez que acudía a la empresa.

OCTAVO.- Con fecha 5/11/2012 el representante legal de la empresa le remite un mail al actor con el siguiente contenido: ' Víctor totalmente de acuerdo con el tema de la hora de llegada, lo estás haciendo antes de tu hora.

Con respeto a hacer cosas fuera del horario de oficina es cierto aunque son escasas y puntuales. Sabemos todos perfectamente que en tu horario de oficina también realizas determinadas labores para otros clientes, que serán puntuales pero se hace lo entiendo y es normal puesto que eres autónomo y tienes otros clientes.

Lo que quiero que quede claro es que tú tienes un acuerdo de 12 horas semanales y hay que respetarlo igual que respetarás los acuerdos semanales con otros clientes.

Prefiero que lo recuperes otros días para que sigas el proceso de formación de la nueva incorporación'.

NOVENO.- Con fecha 12/11/2012 el citado Sr., Jacobo , remite otro correo al actor con el siguiente texto: ' Víctor , me ha comentado María Antonieta que te ha pedido que le enseñes el tema de Ingresos/ Pagos y le has dicho que para qué? Lo que te pida ella es como si te lo pidiera yo, la semana pasada te dije que quería tu colaboración para formar a esta persona, te vuelvo a insistir en ello. No quiero más problemas ok?' DECIMO.- A finales de diciembre/2012 la empresa contrató a Emilia para realizar labores de contabilidad y el representante de la empresa, Jacobo , le indicó al actor que la formara y le enseñara colaborando con ella.

UNDECIMO.- EL actor manifiesta que el día 30/1/2013, la empresa le despidió de forma verbal y que dejó de percibir a dicha fecha, el importe de la liquidación correspondiente al salario de diciembre/2012 y enero/2013, por un importe de 1.800 euros netos. Consta una factura de enero y febrero/2013 por importe de 1.800 euros, aportada por el actor y consta la de noviembre/2012 aportada por ambas partes.

DUODECIMO.- La empresa manifiesta que el último día que el actor tuvo contacto con dicha demandada, fue el 18 de enero/2013.

DECIMO

TERCERO.- EL actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 25/2/2013, celebrándose dicho acto el día 15/3/2013. Consta que presentó demanda ante esta jurisdicción social el día 15/3/2013.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Declaro la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de los hechos de la demanda.

Declaro la existencia de relación laboral entre las partes, con antigüedad desde diciembre/2010. Desestimo la acción de despido del actor, Víctor , puesto que no ha sido probada ni la decisión unilateral de la empresa de extinguir la relación laboral, ni el día de la extinción de la misma.

Estimo la acción acumulada del actor, sobre reclamación de cantidad y declaro debida la cantidad de 1.800 euros por conceptos de liquidación.

En consecuencia, condeno a la empresa demandada, AGORA ASESORES FINANCIEROS EAFI SL., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que proceda a dar de alta en Seguridad Social al actor, con fecha de efectos de diciembre/2010.

Así mismo condeno a la empresa a que abone al actor la cantidad de 1.800 euros netos, en concepto liquidación.

Así mismo absuelvo a la citada empresa, del resto de pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de marzo de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de mayo de 2014 señalándose el día 28 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la reclamación actora sobre despido declarando la existencia de una relación laboral entre las partes con antigüedad desde diciembre de 2010 y estimando la reclamación de cantidad acumulada se interpone por la representación de AGORA ASESORES FINANCIEROS SAFI S.L. Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 193 b) L.R.J.S ., se interesa la modificación del ordinal 3º según redacción que ofrece, en base a la documental que cita, a lo que se accede por resultar así de la documental que se invoca, pero con la precisión de que la última factura que consta no es la de diciembre de 2011, y en el mismo sentido se accede a la modificación del ordinal 5º en cuanto a los importes de las facturaciones desde febrero de 2011 pero con la indicación de que la última factura no es la de noviembre de 2012 (ordinal 11º) aunque no se abonaran los correspondientes a diciembre de 2012 y enero de 2013.



SEGUNDO .- Se interesa también la modificación del ordinal 4º para que se suprima la referencia a la subrogación de los trabajadores de AGORA FINANZAS S.L. por la recurrente a lo que se accede porque, sin perjuicio de la valoración de la situación del actor que se examinará al abordar la censura jurídica, y en contra de lo afirmado en el fundamento de derecho 1º, de la escritura de constitución de la demanda no se desprende la existencia de subrogación en la plantilla de AGORA FINANZAS S.L. Debe indicarse que la sentencia no valora ni la testifical ni las declaraciones de las partes, por lo que no cabe en el ámbito del recurso suplir aquella omisión.



TERCERO. - Con el mismo amparo procesal, se interesa la adición de un nuevo ordinal en el que se recoja que el actor atendía a otros clientes y simultáneamente a la demandada y a AGORA FINANZAS S.L.

durante los años 2011, 2012, y 2013, todo ello según redacción que ofrece en base a la documental que cita, a lo que se accede, por resultar así de la documental invocada.



CUARTO. - Al amparo del art. 193 b) L.R.J.S . se interesa la modificación del ordinal 11º para que se especifique que la demandada no ha reconocido las facturas de diciembre de 2012 y enero e 2013, a lo que no se accede, porque no es un hecho en si, sino una actitud procesal con exclusiva repercusión en la carga de la prueba.



QUINTO. - Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., en los dos siguientes motivos, que por razones de sistemática deben examinarse de forma conjunta al descansar en una misma línea argumental, se denuncia la vulneración de los arts. 1 , 3.5 . y 8.1 E.T ., 7 C.C ., y de la jurisprudencia que cita, sosteniendo en definitiva que no hay relación laboral entre las partes, planteamiento que no puede tener favorable acogida, porque además de que la relación laboral puede simultanearse con la prestación de otros servicios para otros clientes con o sin relación de laboralidad en estos casos, y de que el hecho de facturar con IVA, cotizar en el RETA, y realizar las declaraciones de renta como autónomo, no excluyen la posibilidad de una relación laboral entre las partes, y de que el importe de las distintas retribuciones presentan las matizaciones y precisiones que se hacen en el recurso, no es menos cierto que el actor recibía órdenes e instrucciones concretas de parte de la demandada que le imponía además un mínimo de doce horas a la semana de prestación de servicios como se desprende inequívocamente de los incombatidos ordinales 8º, 9º y 10º, y además, se contiene en el correo de 12-11-2012 una orden concreta y en tono conminatorio (la formación contable de otra trabajadora) que solo se justifica por la situación de dependencia del actor, integrado en el círculo organizativo bajo el poder de dirección de la demandada, desarrollando personalmente sus tareas de contable.



SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del art. 44.2 E.T . y art. 1.1 de la Directiva 2001/23 CE, al entender que no hay subrogación empresarial, censura jurídica que debe prosperar, de conformidad con la modificación del ordinal 4º y la estimación del nuevo ordinal que se propone (motivo 4º), resultando incompatible con la subrogación del actor, la presencia de facturas simultaneas para ambas empresas con posterioridad a la fecha de constitución de la demandada (folios 213 a 221). La fecha de antigüedad en la empresa demandada habrá de ser entonces, la de abril de 2011 (primera factura), y no la de diciembre de 2010.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso interpuesto por AGOARA ASESORES FINANCIEROS EAPI S.L.

contra la sentencia nº 336/2013 del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2013 y REVOCÁNDOLA parcialmente declaramos la antigüedad del actor en la empresa demandada desde abril de 2011 debiendo proceder a dar de alta en Seguridad Social al actor con esa fecha de efectos CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos los demás pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.