Sentencia Social Nº 486/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 335/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 335/16-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0044664

Procedimiento Recurso de Suplicación 335/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 1033/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 486

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 335/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL POLVOROSA ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Benedicto , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos 1033/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Benedicto frente a CAPGEMINI ESPAÑA SLU, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor comenzó a prestar servicios para la mercantil ERNST &YOUNG CONSULTORIA ESPAÑA el día 3/08/1998, realizando CAPGEMINI ESPAÑA en el año 2000 su compra e integración en CAPGEMINI ERNST&YOUNG ESPAÑA SL, pasando el 1 de enero de 2001 a figurar como trabajador de CAPGEMINI ESPAÑA SL y el 1 de diciembre de 2001 como trabajador de CAPGEMINI TELECOM MEDIA NETWORKS ESPAÑA SA, todas ellas empresas del grupo CAPGEMINI ERNST&YOUNG ESPAÑA, pasando posteriormente a integrarse en la consultora CAPGEMINI ERNST &YOUNG ESPAÑA SL el día 16 de enero de 2002, siendo su categoría actual de Manager y su salario bruto anual de 70.140,97euros brutos, con inclusión de pagas extraordinarias, y siendo la antigüedad reconocida de 1/01/1998 (documentos 2 a 5 del ramo de prueba del actor y 12, 14 a 16 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO.- La demandada inició Expediente de Regulación de Empleo, figurando el actor en la relación de trabajadores afectados por el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de fecha 26 de Abril de 2013 y con Expediente nº NUM000 .

TERCERO.- Por escrito de fecha 14/06/2013 (documento 1 del ramo de prueba del actor), que se da por reproducido, la demandada comunica al actor, en síntesis, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 29/06/2013, en el marco del proceso de despido colectivo presentado el 26/04/2013, en síntesis, debido a los resultados de explotación considerablemente negativos durante los últimos años, las pérdidas continuadas desde el año 2010 al 2012, cierre del primer trimestre de 2013 con pérdidas operativas, disminución de ingresos de forma continuada, reducción de la actividad comercial de la empresa, perdida de facturación, estableciendo que la amortización del puesto de trabajo del actor se justifica por motivo de encontrarse en una situación de baja empleabilidad durante los últimos meses, y que el proyecto del cliente Fundación Orange al que estaba adscrito ha finalizado, sin que sea posible su recolocación.

CUARTO.- La sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28/10/2013 , confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 25/02/2015 (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada), establece los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-.- CCOO y UGT acreditan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y tienen 31 y 18 representantes de los trabajadores en la empresa CAPGEMINI. - CSI-CSIF acredita 29 representantes de los trabajadores en dicha mercantil.

SEGUNDO.-.- CAPGIMINI ESPAÑA, S.L. se constituyó en Madrid en 1975, su objeto social consiste en la prestación de servicios de consultoría, de asistencia y servicios técnicos en el ámbito de la informática en general. El Grupo Capgemini, al que pertenece Capgemini España, S.L. está presente en más de 35 países y emplea a más de 125.000 empleados.

El 15 de abril de 2004 cambió la denominación social de Cap Geminí Ernst;Young España, S.L. por la actual.

En noviembre de 2007, la sociedad adquirió una participación de! 100% en el capital social de Network Consulting Group, S.A. sociedad domiciliada en Argentina, cambiando ésta posteriormente su denominación social por Capgemini Argentina, S.A.

El 1 de enero de 2010 la Sociedad realizó una operación de fusión parcial mediante la adquisición de la rama de actividad 'Proyectos y servicios de IT' de la Sociedad Sogeti España, S.L (perteneciente 100% al Grupo Capgemini), que se traspasó en bloque a Capgemini España, S.L.

Desde el punto de vista organizativo, la Compañía está organizada por segmentos de mercado al que van dirigidos sus servicios de Consultoría, Tecnología y Outsourcing, con presencia en Madrid, Barcelona, Valencia, Asturias, Zaragoza, Sevilla y Murcia principalmente.

Sus actividades se dirigen a los siguientes sectores:

-El Sector Público y Salud.

-Distribución y Gran Consumo.

- Energía y Utilities.

-Servicios Financieros.

-Telecomuncaciones y Media.

-Industria.

Asimismo, CAPGEMINI está dividida en las siguientes unidades de negocio:

-Financial Services (FS).

- Application Services (Apps).

- Infrastructure Services (Infra).

- Consulting Services (CC)

TERCERO.-. - La empresa proporciona empleo a 4623 trabajadores.

CUARTO.- - En 2002, la empresa inició un expediente de regulación de empleo, que afectó a un total de 305 trabajadores, que concluyó con acuerdo. - En 2004, la empresa inició otro expediente de regulación de empleo, que afectó a 150 trabajadores, que concluyó también con acuerdo. - En 2009, se produjeron 150 extinciones de contratos de trabajo en la empresa demandada. - En 2012, la empresa inició un nuevo proceso de despido colectivo, comunicado en fecha de 05.03.2012 para la extinción de 288 puestos de trabajo, que afectó finalmente a 227 trabajadores, que concluyó también con acuerdo. - En 2012 también, la empresa inició un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41 LET, comunicando a las Secciones Sindicales la apertura del período de consultas el 05.12.2012, renunciando a su decisión de acometer la modificación sustancial de condiciones de trabajo el 12.12.2012. - En 2012 también, la empresa transmitió, con amparo en el art. 44 LET, la unidad autónoma de producción de Oracle a la empresa Oracle, con la afectación de aproximadamente unos 50 trabajadores.

QUINTO.-. - El 26-04-2013 CAPGEMINI comunicó a la DGE su decisión de promover un despido colectivo por causas económicas y organizativas de 370 trabajadores de los centros de trabajo de Madrid, Asturias, Sevilla, Barcelona, Valencia y Murcia.

Se acompañó con la comunicación la documentación siguiente:

Documento 1: Comunicación de Inicio del Procedimiento de Despido Colectivo, dirigida a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, incluyendo el período previsto para la realización de los despidos.

Documento 2: Poder notarial del representante legal de Capgemini España, S.L.

Documento 3: Copia de la Escritura de Constitución de la Empresa Capgemini España, S.L.

Documento 4: Listado de trabajadores de la Empresa empleados en el último año, especificando su número y clasificación profesional, desglosado por centro de trabajo, provincia y Comunidad Autónoma.

Documento 5: Listado de trabajadores afectados por el despido colectivo, especificando número y clasificación profesional correspondiente a los mismos, desglosada por centro de trabajo, provincia y Comunidad Autónoma.

Documento 6: Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

Documento 7: Información sobre la composición de la representación legal de los trabajadores, desglosada por centros de trabajo; actas de las últimas elecciones sindicales celebradas en los distintos centros de trabajo de Capgemini España, S.L.

Documento 8: Comunicación de apertura del período de consultas a las Secciones Sindicales de la Empresa, incluyendo la solicitud a las mismas de la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Documento 9: Información sobre la composición de la Comisión Negociadora, incluyendo el Acta de Acuerdo suscrito por las Secciones sindicales de CCOO, CSIF y UGT, por medio del cual convienen, por mayoría, la intervención de las mismas como Interlocutores ante la Dirección de la Empresa en el periodo de consultas del presente Despido Colectivo.

Documento 10: Memoria Explicativa de las causas (económicas y organizativas) del Procedimiento de Despido Colectivo, elaborada por la consultora «CMC, Consultaría y Mediación Corporativa». Incluye, asimismo, el Plan de Racionalización y Viabilidad.

Documento 11: Cuentas anuales auditadas de la Empresa correspondientes a los ejercicios económicos 2010 y 2011, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión.

Documento 12: Cuentas provisionales de la Empresa del ejercicio económico 2012, firmadas por el representante de la Empresa.

Documento 13: Previsiones del primer trimestre de 2013, firmadas por el representante de la Empresa.

Documento 14: Cuentas anuales auditadas de los ejercicios económicos 2010 y 2011 de las sociedades Sogeti España, S.L. y Prosodie Ibérica, S.L.U. ( artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 ).

Documento 15: Cuentas provisionales del ejercicio económico 2012, así como previsiones del primer trimestre de 2013, de las sociedades Sogeti España, S.L. y Prosodie Ibérica, S.L.U. ( artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 ).

Documento 16: Documentación fiscal acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante los ejercicios 2011 y 2012: Declaraciones de IVA de los años 2011 y 2012.

Documento 17: Informe Técnico, adicional a la Memoria Explicativa, de las causas organizativas del Procedimiento de Despido Colectivo, elaborado por la consultora «CMC, Consultoría y Mediación Corporativa».

Documento 18: Documento relativo a las medidas sociales de acompañamiento propuestas por la Empresa para atenuar o reducir los efectos de los despidos.

Documento 19: Plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por los despidos a que se refiere este Procedimiento de Despido Colectivo, elaborado por la consultora externa 'Uniconsulting».

SEXTO.-. - El período de consultas se desarrolló del modo siguiente:

Reunión de fecha 30 abril:

- Se acuerda la apertura del periodo de consultas.

- Las Secciones Sindicales solicitan información, a saber: 1. cantidad ahorrar con el despido colectivo, 2. Presupuesto para llevar a cabo el despido colectivo, 3. Estudio de amortización de puestos, 4. Informe de viabilidad y plan de industrialización comercial, 5. Resultados del Grupo Capgemini, 6. Contrataciones realizadas desde enero 2012, 7. Subcontrataciones y asesoramiento externo desde enero 2012, 8. Personas que han causado baja en la Empresa desde enero 2012, 9. Resultados de las auditorías externas e internas realizadas recientemente, 10. Contratos vigentes con los clientes, 11. Contratos que se pueden realizar a corto medio plazo, 12. Contratos que se han perdido en 2012 con indicación de la causa.

- La empresa ya ha entregado parte de la información solicitada, según se desprende del acta.

- Las secciones sindicales expresamente piden la retirada del ERE.

- La Empresa aclara que no va a retirar el ERE, pero si va a negociar cualquier medida social de acompañamiento.

- Las Secciones Sindicales formulan preguntas sobre la Memoria a lo que la Empresa da respuesta.

- Las Secciones sindicales solicitan salas en los centros de trabajo para celebrar Asamblea de Trabajadores a lo que la Empresa accede.

Reunión 8 de mayo

- A preguntas de la Empresa sobre el análisis de la documentación facilitadas, la representación de los trabajadores indica que aun no ha tenido tiempo de analizarla. Se menciona expresamente la información relativa a las ofertas que están en cartera, así como las contrataciones realizadas, confirmando la empresa que se analizarán en detalle (centro, perfil etc.) con las Secciones Sindicales para confirmar que dichas contrataciones no se corresponden con perfiles existentes en la compañía ni con perfiles de los trabajadores afectados por el despido colectivo. - También indica que se ha pedido justificación a cada unidad para cada contratación. - La empresa puso a disposición de las Secciones Sindicales en el local donde se custodian todos los contratos mercantiles en vigor, sin que las Secciones Sindicales acudieran a examinarlos.

- Se debate sobre el perfil de las nuevas contrataciones, acordándose con las Secciones Sindicales analizarlo en detalle conjuntamente para comprobar que no coinciden con perfiles de la Compañía, ni con perfiles de los trabajadores afectados por el ERE.

Reunión 9 de mayo:

Reunidos en el SIMA, el acto finalizó sin acuerdo, redactándose la correspondiente Acta de Desacuerdo, redactando el Órgano de mediación la siguiente propuesta de solución del conflicto: 'Que las partes continúen la negociación del ERE iniciado, fijando en la próxima reunión establecida al efecto criterios de afectación, número de trabajadores afectados, extinciones voluntarias y posibles medidas alternativas. Todo ello con objeto de avanzar en las negociaciones'.

El mismo día 9 y tras la reunión mantenida en el SIMA, la empresa solicita a las secciones sindicales tener otra breve reunión, manifestando su voluntad de negociar los criterios de afectación, lista de trabajadores afectados, mejoras de la indemnización legal, posibilidad de salida voluntaria por parte de los trabajadores afectados, etc. Las secciones sindicales por su parte ratifican su espíritu negociador y afirman que están analizando los informes y documentación entregada; y que necesitan más tiempo para tener unas conclusiones claras.

Reunión 13 de mayo:

- La Empresa ofrece negociar sobre los distintos colectivos afectados por el despido que requieran una especial atención (empleados en situación de guarda legal, mayores de 55 años, minusválidos, etc.) así como un plan de bajas voluntarias incentivadas.

- CSIF, reitera su postura de que se retire el expediente de regulación de empleo por entender que adolece de diversas causas de nulidad (sin entrar a especificar ni mencionar cuáles). Manifiesta además que sólo apoyará el despido colectivo basado en bajas voluntarias indemnizadas. Esta postura es secundada por CCOO.

- Las secciones sindicales indican que siguen estudiando la documentación e información aportada por la Empresa.

- UGT insiste en la retirada del ERE, pero están dispuestos a hablar de prejubilaciones, plan de funcionamiento de la compañía, organigrama, planes de futuro, etc.

- La Empresa al objeto de desbloquear la negociación, ofrece una indemnización de 25 días por años de servicios, con un tope de 12 mensualidades. Y además proponer reducir la lista de afectados en 20 trabajadores.

Reunión 14 de mayo:

- La Empresa explica todas las contrataciones realizadas en el 2013, haciendo una exposición comparando el número de trabajadores por grado en el mes de abril de los años 2011, 2012, y 2013. Además expone el porcentaje de afectados en los colectivos especialmente sensibles, tal y como se comprometió en la reunión de 8 de mayo.

- CCOO hace una primera valoración sobre la documentación aportada. Y por su parte, CSIF no comparte la exposición efectuada por la Empresa, en especial en lo que se refiere a las contrataciones.

- Las Secciones Sindicales manifiestan que solo apoyarán un despido colectivo que sea íntegramente de carácter voluntario, y la Empresa estaría dispuesta aceptar esta voluntariedad, pero sólo parcialmente como parte del proceso para reducir las salidas forzosas.

Reunión 21 de mayo:

- La Compañía ofrece 1) Reducir en 80 el número de personas afectadas (es decir, de 369 a 289), lo que supone un 22% de reducción. 2) Reducir las salidas forzosas con voluntarias. 3) Ampliar la indemnización a 30 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

- Los Sindicatos piden un esfuerzo indemnizatorio a la Empresa, y como consecuencia ésta eleva la indemnización a 33 días de salario con El tope de 15 mensualidades.

- CSIF solicita información sobre los contratos mercantiles realizados para analizar las prórrogas, renovaciones y nuevos contratos con clientes que hayan permitido la reasignación de trabajadores. UGT solicita el detalle, respecto a la reubicación de los trabajadores excluidos de la lista de despido, con indicación de su nueva asignación y proyecto.

- Las Secciones Sindicales ante la oferta empresarial, manifiestan que quieren evitar salidas forzosas, sustituyéndolas en todo caso a través de un plan de jubilaciones voluntarias y/o un ERTE.

- Las Secciones Sindicales se interesan por la posibilidad de que la Empresa le facilite censos actualizados de trabajadores y logística para celebrar una asamblea y, facilitar la votación. La empresa accede.

Reunión 22 de mayo:

- La Empresa informa sobre la expectación en la plantilla en las bajas voluntarias incentivadas. Reitera su voluntad de llegar a un acuerdo.

- Se abre un debate sobre determinado cliente de la empresa (AVIVA) y la posibilidad de recolocar a los trabajadores, y sobre dos trabajadores concretos que según los sindicatos no cumplirían los requisitos de asignación.

Reunión 23 de mayo:

- La Empresa pregunta a CSIF por los motivos de nulidad que viene invocando, quien argumenta que los ERES llevados a cabo por la empresa desde el 2002, suponen según el abogado del Sindicato un abuso de derecho; adicionalmente alega otro motivo de nulidad que es que el periodo de consultas ha estado vacío de contenido.

- La Empresa insta a los sindicatos a someter a votación de los trabajadores la última propuesta hecha por la Empresa al ser un tema de máximo interés para ellos, los sindicatos entienden que no procede efectuar votación alguna. Y requieren que les sea entregada la documentación que les falta.

Una vez concluido el período de consultas sin acuerdo, las Secciones Sindicales manifestaron a la empresa que consideraban necesario un tiempo para estudiar con detenimiento el contenido de las actas, solicitando, incluso, que la empresa prolongara su hospedaje esa noche, lo que fue aceptado por la demandada, emplazándose las partes para suscribir el acta al día siguiente. - La empresa abandonó el local de reunión y al poco rato las Secciones Sindicales enviaron a la responsable de personal varios mensajes, en los que denunciaban que la empresa había abandonado la negociación, sin que hubiera concluido el período de consultas.

Obran en autos los comunicados, dirigidos a la plantilla por las secciones sindicales de modo conjunto o por separado, así como los cuatro comunicados remitidos por la dirección de la empresa, que se tienen por reproducidos.

SÉPTIMO. - El 5-06-2013 la empresa demandada notificó a la DGE la conclusión sin acuerdo del período de consultas, subrayando que se había reducido el número de trabajadores despedidos desde 370 a 231 trabajadores. - En la misma fecha lo notificó a las Secciones Sindicales demandantes.

OCTAVO. - La selección de los 231 trabajadores se ha realizado en función de su baja empleabilidad, entendiéndose como tal que la empresa no les puede proporcionar trabajo efectivo, que afectó a 108 trabajadores o de su paro inminente, entendiéndose por tal aquellos trabajadores cuyas actividades están en fase de terminación, sin que quepa emplearles en otros proyectos.

La determinación exacta de los trabajadores afectados se ha ejecutado mediante la utilización de una herramienta informática, denominada PON, que registra todo el tiempo de trabajo de cada trabajador, sea facturable o no. - Dicha herramienta tiene una utilidad, denominada ARVE, que permite identificar perfectamente los tiempos facturables por cada uno de los trabajadores de la empresa.

NOVENO. - El importe neto en miles de euros de la cifra de negocios de la empresa demandada en el período 2009 a 31-03- 2013 fue el siguiente:

218.616 (2009); 254.231 (2010); 259.082 (2011); 249.032 (2012) y 59.203 (primer trimestre 2013)

El resultado de explotación en el mismo período fue el siguiente:

13.518 (2009); 19.940 (2010); 12.775(2011); 15.402 (2012) y - 4368 (primer trimestre 2013)

Los resultados en el mismo período fueron los siguientes

- 14.006 (2009); - 18.853 (2010); - 13.534 (2011); - 18.870 (2012) y - 4295 (primer trimestre 2013).

Los gastos de personal en el período reiterado fueron los siguientes:

37.850 (2009); 157.604 (2010); 153.873 (2011); 153414 (2012) y 49.545 (primer trimestre 2013).

Las ventas de la empresa en los cuatro trimestres de 2012 en relación con las del 2011 para el mismo período y en el primer trimestre de 2013 fueron las siguientes:

65.708; 67.640; 60.565 y 65.149 (2011) y 65.817; 64.724; 56.027 y 62.464 (2012). - Las ventas para el primer trimestre de 2013 ascendieron a 59.505.

DÉCIMO. - En 2011 la deuda de la compañía ascendía a 109.241 miles de euros, de los que 55.067 correspondían a préstamos de las empresas del grupo. - En 2012 su deuda a corto plazo con el grupo asciende a 18.596 miles de euros. - Aunque el gasto de personal ha disminuido un 5, 1% representa un 77, 9% de los gastos generales del negocio.

UNDÉCIMO. - La empresa demandada ha reducido un 10% su actividad en el primer trimestre de 2010, a la que debe adicionarse un - 4, 3% en el segundo trimestre de 2012; un - 7, 5 en el tercer trimestre del mismo año y un - 3, 9% en el último trimestre.

DUODÉCIMO. - En el período 1-01-2012 a 3-05-2013 se produjeron 586 altas en la demandada y 816 bajas, entre las que estaban los 227 afectados por el despido colectivo precedente. - En el período 1-01-2013 a 30-04-2013 hubo 110 altas y 229 bajas. - En el período 26-04 a 4-10-2013 hubo 172 altas y 364 bajas entre las que se incluyen los 203 despedidos hasta el día de la fecha con causa al despido colectivo impugnado. - La empresa entrega información mensual a sus trabajadores sobre las altas y bajas producidas en la misma.

DÉCIMO TERCERO. - La empresa demandada presupuesta en la misma partida los bonus y las retribuciones variables de los comerciales. - Se presupuestan ordinariamente en las cuantías, que permitan retribuir los objetivos máximos, aunque se modulan necesariamente en función de los objetivos alcanzados realmente. - En los últimos años esa partida equivale al 60% de los ejercicios anteriores a la crisis económica.

QUINTO.- La empresa demandada tenía suscrito convenio de colaboración para la contratación de los trabajos de Consultoría consistente en la realización de los Informes denominados 'Estudio Comparativo 2013 de los Servicios Públicos online en 25 Ayuntamientos españoles' y 'Tendencias y usos de las Redes Sociales en las Comunidades Autónomas españolas', con la Fundación Orange (folios 47 a 64 del ramo de prueba de la demandada)

SEXTO.- El actor es Manager realizando su actividad principal en los proyectos 'Rediseño del procedimiento de prestaciones económicas' para Ibermutuamur Matteps nº 274, 'Calidad percibida GGCC2012' para Telefónica de España SAU, e 'Informe España' para Fundación Orange, desde hace 7 años, hasta el 22/03/2013, fecha en que terminó el proyecto de la Fundación Orange (folio 43 del ramo de prueba de la demanda y testifical de D. Juan Pedro y Bernabe )

SEPTIMO.-El registro de la empleabilidad del actor es el siguiente (folio 46 del ramo de prueba del actor):

TIPO

MES

MES

MES

MES

MES

MES

YTD

YTD

AÑO

2013

2013

2013

2013

2013

2013

2013

2012

MES

6

5

4

3

2

1

6

12

ARVE

0,00%

0,00%

0,00%

87,00%

100,00%

70,00%

41,00%

59,00%

OCTAVO.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación con el resultado de intentado y sin efecto'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que desestimo la petición de nulidad

2.- Que desestimando íntegramente la demanda de despido improcedente interpuesta por D. Benedicto contra CAPGEMINI ESPAÑA SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha 29 de junio de 2013 del que el demandante fue objeto, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

3.- Que condeno a la demandada CAPGEMINI ESPAÑA SL a pagar a D. Benedicto la cantidad de 2.765,09 euros en concepto de diferencia de indemnización, por error excusable'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Benedicto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/7/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la impugnación individual del despido colectivo efectuada por el actor, calificando como procedente el cese operado en fecha 29 de junio de 2013 y condenando a la empresa al abono de la cantidad de 2.765,09 euros, en concepto de diferencia de indemnización, por error que adjetiva como excusable.

Frente a tal pronunciamiento, se alza la representación Letrada del actor, formulando recurso, que articula a través de cuatro motivos, de conformidad con los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Sobre los requisitos que debe revestir una correcta pretensión de modificación del relato fáctico, la la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (Recurso: 257/2014 ), razona que«...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

(...) Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical .... Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento».

También recuerda que no se«...permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo...».

Sobre las exigencias, ya no sólo de la articulación de un recurso de suplicación con arreglo al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , sino de conformidad con el apartado c) de idéntico precepto, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, Recurso nº 66/2014 , precisa que aun siendo cierto que«...los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y «en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado» ( SSTC 5/1988, de 21 de enero y 176/1990, de 12 de noviembre )...»y que «...La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995 , 209/1996 y 127/1997 ). El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 )...» ,el carácter extraordinario del recurso de casación (y también del recurso de suplicación) determina que«...las exigencias formales adquieran una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985 )....».

TERCERO.- El artículo 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que en el escrito de interposición del recurso ... se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos y que también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La segunda sentencia del Tribunal Supremo antes citada, partiendo de las exigencias legales para la interposición de un recurso de casación, realiza una recopilación ilustrativa sobre la doctrina del propio Tribunal sobre las mismas, que es enteramente aplicable al recurso de suplicación, razonándose lo siguiente:

«... De manera uniforme viene llamándose la atención sobre la necesidad de que el escrito que formaliza la casación cumpla con las exigencias procesales de modo razonable.

Así, por ejemplo, en la STS de 15 junio 2004 (rec. 103/2004 ) se desestima el recurso, que en su día pudo haberse inadmitido, al entender que se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir puesto que el escrito ni señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido. Con cita de numerosos antecedentes, se argumenta la necesidad de que se cumpla con las exigencias legales:

'Y es que, si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia'.

En la STS de 24 noviembre 2099 (23/2009 ) hay nuevamente una detallada exposición sobre la necesidad de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

En la STS 4 noviembre 2010 (rec. 65/2010 ) se invocan diversos precedentes, insistiendo en la idea de que ' para cumplir con el requisito de la fundamentación de la infracción legal es necesario no sólo citar los preceptos que se consideren infringidos, sino también razonar la pertinencia y fundamentos de la infracción en forma suficiente '...».

CUARTO.- La anterior doctrina jurisprudencial, determina el fracaso de los tres primeros motivos de recurso, en tanto la defectuosa técnica procesal utilizada en su elaboración, no puede ser salvada por la Sala, por flexible que pudiera ser nuestro criterio a la hora de interpretar las exigencias formales previstas en la ley, para la correcta interposición de un recurso.

Y ello por cuanto no sólo no se articula un motivo separado con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , con la correspondiente denuncia sobre la infracción de alguna norma sustantiva o de alguna doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil , sino porque ninguna de las revisiones fácticas interesadas se plantean con los requisitos que acabamos de dejar expuestos.

Así, en los motivos primero y segundo del recurso y sin formulación de un texto alternativo, se insta la revisión de los hechos tercero, sexto y séptimo. En el motivo tercero, se pretende la introducción de un hecho en el que «conste la falta de comunicación efectuada por la empresa a los representantes de los trabajadores, de la carta de despido o extinción del contrato del trabajador recurrente», sin planteamiento tampoco, de un texto alternativo claro y mezclando en apoyo de un aparente motivo por la vía del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , una serie de argumentos que extrapola de una sentencia de esta misma Sección de Sala, que a título ilustrativo adjunta al recurso, interesa la calificación del despido como improcedente por haber omitido la empresa la comunicación de la extinción a la representación de los trabajadores, en tanto, según arguye, el Letrado de la demandada nunca negó que la carta de despido no fuera notificada al comité de empresa, pero sin citar como infringidos ni el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , ni el artículo 12 del RD 1483/2012 ni el artículo 124.11 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , ni tampoco la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014, Recurso número 183/2014 , en la que se aborda de forma específica la cuestión que parece querer recurrir.

QUINTO.-En el motivo cuarto del recurso, con amparo conjunto en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna «la relación de fundamentos de derechos de la sentencia recurrida, concretamente el fundamento de derecho tercero», denunciando la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y argumentando que la existencia de un error en el cálculo de la indemnización ya advertido por la sentencia, determina la improcedencia del despido, por vulneración del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que pueda considerarse como un error excusable, porque la empresa conocía su existencia, al haber sido manifestada de forma continua por el demandante.

También aduce que utilizando a sensu contrario, los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo referida en la de instancia, de 26 de diciembre de 2005 , el error fue inexcusable, si tenemos en cuenta, la suma a la que asciende (2.765,09 euros) y que el cálculo del importe indemnizatorio no era complejo.

El motivo no se estima.

No sólo porque no se colaciona un solo argumento distinto del consistente en negar la fundamentación jurídica de la sentencia, cuyo apartado 9.3, razona «...En la carta de despido de fecha 14/06/2013 ... establece lo siguiente:'Como consecuencia de todo lo expuesto en el cuerpo de esta carta, la Compañía lamenta tener que comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, abonándole en el día de hoy, mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que ha venido percibiendo sus haberes, la cantidad de 56.761,18 euros netos (de esta cuantía, 50.309,30 euros corresponden a cantidad exenta de retención y 6.451,88 euros corresponden a cantidad sujeta a retención, tras aplicarle un porcentaje de retención de I.R.P.F. del 30% a una cuantía bruta de 9.216,97), correspondientes a la indemnización legalmente prevista en el artículo 53.1 del Estatuto de los trabajadores para los despidos objetivos (20 días de salario por año de servicios, con un máximo de 12 mensualidades). Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo'. Por medio de burofax de fecha 10/07/2013 (documento 13 del ramo de prueba del actor), que se da por reproducido, la demandada comunica al actor, en síntesis, que por error administrativo en la elaboración de su finiquito, en el desglose de la liquidación se ha reflejado como indemnización sujeta un importe incorrecto, pues consta una cuantía neta de 6.451,88€ (9.216,97€ menos 30% de su retención de IRPF), en lugar del importe bruto de 9.216,97€, y como consecuencia de ello resulta a favor del actor un importe de 1.935,56€ netos que proceden a ingresarle en la cuenta que venía percibiendo su nómina. En la carta de despido se establece que la indemnización son 56.761,18 euros y aplican una reducción del IRPF, que la empresa manifiesta haberlo pagado a Hacienda, y el actor no ha negado este extremo, si bien, sin entrar por este Juzgado a valorar las cuestiones fiscales, lo cierto es que ha existido un error, puesto que la empresa ha entendido que ha habido una interrupción en la antigüedad del trabajador y aplica cantidades afectas al IRPF, siendo esto un error, puesto que con independencia de que hubiera habido una baja voluntaria, se pactó una antigüedad distinta y sobre todo no ha habido ningún día que el trabajador estuviera en situación de desempleo, por lo que en atención a la teoría de la unidad esencial del vínculo, se debe acoger la antigüedad desde el primer contrato, y sin hacer un análisis pormenorizado del IRPF, lo cierto es que al existir un error en la antigüedad, automáticamente no cabría la retención del IRPF, por lo que, de la cantidad de la indemnización no debía descontarse IRPF alguno.

Por lo tanto, atendiendo a los criterios del TS, el error padecido al calcular la indemnización, ha tenido en cuenta la antigüedad, y se ha calculado correctamente la indemnización, si bien, ha existido un error por la existencia de una baja voluntaria, con repercusión fiscal, pero la indemnización estaba bien calculada y se puso a disposición ya que se pago la cantidad que consideró la empresa neta que correspondía al trabajador, si bien realizó una retención por considerar que tenía que retener y la pagó a Hacienda, por lo que se considera un error excusable. Ahora bien, las cuestiones fiscales no las debe sufrir el trabajador sino la empresa, por lo tanto procede condenar a la empresa a pagar la cantidad de 2.765,09 euros, cantidad retenida en concepto de IRPF de la indemnización, sin perjuicio de que la empresa lo pueda repercutir en las declaraciones fiscales que correspondan...»,sino porque la diferencia entre la cantidad no entregada y el total de la indemnización escasamente alcanza un 5%, sin poder obviarse tampoco que, según señala la sentencia, de las explicaciones dadas por la entidad demandada, no se deduce una voluntad deliberada de incumplir el requisito legal de puesta a disposición, sobre todo cuando consta en la fundamentación jurídica con valor fáctico, que fue la propia empresa la que advirtió parte del error ingresando en la cuenta del actor, la cantidad de 1.935,56 euros netos.

Por todo ello, el recurso no prospera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Benedicto contra la sentencia de 3 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos nº 1033/2013, promovidos por el recurrente contra CAPGEMINI ESPAÑA SL, confirmándola en su integridad. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0335-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0335-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 26/7/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.