Sentencia SOCIAL Nº 486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 14/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0057164
Procedimiento Recurso de Suplicación 14/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid 1289/2015
Materia : Cantidad
J.S.
Sentencia número: 486/2017
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.
citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 14/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Vanesa Palomo Vicente en
nombre y representación de FUNDACIÓN ANDE, contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil
dieciséis , aclarada por auto de fecha 7-04-2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en sus
autos número 1289/2015, seguidos a instancia de Dª Ana María frente a la parte recurrente, sobre Cantidad,
ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Ana María prestó servicios para la Fundación Ande, desde el día 1 de Marzo de 2007n a 1 de Octubre de 2015, con horario de 22:00 horas a 8:30 horas, durante dos días, seguidos de dos días de descanso, y así de manera consecutiva, incluyendo 20 minutos de descanso en cada día (hecho conforme).



SEGUNDO.- Obran en autos nóminas de la trabajadora, como documentos 4 a 14 de los aportados por la parte actora y documento nº 2 de los aportados por la demandada, que se dan aquí por reproducidos.



TERCERO.- La parte demandada reconoce que tras la aprobación de las tablas salariales de 2015 (documento nº16 de los aportados por la actora) adeuda al trabajador cantidades por diferencias salariales.



CUARTO.- Obran en autos los calendarios laborales de los ejercicios 2014 y 2015, como documentos n 4 y 5 de los aportados por la parte demandada que se dan aquí por reproducidos.



QUINTO.- La actora suscribió documento de fecha 8 de Octubre de 2012, obrante en autos como documento nº 11 de los aportados por la demandada, que se da por reproducido.



SEXTO.- Resulta de aplicación entre las partes el XIV Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 27 de Noviembre el acto tuvo lugar ante el SMAC, el día 16 de diciembre con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación, aclarada por auto de fecha 7-04-2016 , se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Ana María contra Fundación ANDE, y condeno a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 2.948,595 Euros, más 322,67 Euros, con aplicación de los intereses legales del 10% en ambos casos. Sin costas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/01/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha 14 de marzo de 2016 , con Auto de Aclaración de siete de abril de dos mil dieciséis , estima parcialmente la demanda de la actora en la que se solicita el abono de una cantidad por considerar que ha realizado 2,5 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria de trabajo, que la actora realiza por la noche de 22 horas a 8,20 horas, en dos días consecutivos y descanso los dos siguientes, alegando, en la demanda, que realiza una jornada de 10 horas y 30 minutos diaria, en el que computa 20 minutos de descanso, minutos éstos, que la sentencia de instancia no admite como de trabajo efectivo, y es la razón de que se estime parcialmente en la instancia, la reclamación de cantidad que ejercita.

Para este fallo estimatorio se parte de la consideración de que la jornada de la actora no es irregular, frente al criterio mantenido por la empresa, en sentido contrario.

Así la Magistrado de Instancia realiza una interpretación de los art. Convencionales que exponemos a continuación: 'Artículo 98. Jornada de trabajo.

Los trabajadores y trabajadoras de los centros y empresas de carácter asistencial tendrán una jornada laboral máxima anual de 1729 horas de tiempo de trabajo efectivo. La jornada de trabajo semanal tendrá una duración máxima de 38 horas y 30 minutos de tiempo de trabajo efectivo. El número de horas diarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a ocho horas.

Esta jornada anual podrá ser distribuida de forma irregular en los términos establecidos en el presente Convenio, pudiendo la empresa hacer uso además de la bolsa de horas flexibles prevista en el Convenio, debiéndose garantizar en todo caso el disfrute del descanso mínimo entre jornadas de doce horas y el semanal previsto en la legislación vigente.

Artículo 100. Distribución irregular de jornada.

1.- En los centros de atención especializada atendiendo a la naturaleza de las actividades que en los mismos se realizan podrá establecerse la distribución irregular de jornada a lo largo del año, en los términos señalados en el artículo 49 de este Convenio.

2.- Este Convenio colectivo acuerda la flexibilidad horaria en tanto que ordenación flexible del tiempo de trabajo y su concreción en la empresa para la mejor adaptación a las necesidades de la empresa, de los usuarios de sus servicios y de los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios. La distribución irregular de la jornada de trabajo se regula en este sector al objeto de evitar en lo posible las horas extraordinarias por lo que empresa y comité de empresa velaran por el cumplimiento de este objetivo y por la reducción de las horas extraordinarias.

3.- El número de horas de trabajo efectivo de distribución irregular, se concretará en cada empresa o centro de trabajo, atendiendo a las necesidades organizativas y de servicios de éstos y deberá ser comunicado a la RLTy a los trabajadores afectados con un mínimo de 5 días de antelación indicando día y hora de inicio de la jornada irregular de acuerdo con la legislación vigente.

4.- En estos supuestos la jornada semanal no podrá exceder de 45 horas.' De los mismos se deduce que la jornada anual de los trabajadores de centros asistenciales máxima de 1729 horas de tiempo de trabajo efectivo, podrá ser distribuida de forma irregular en los términos que establece el Convenio y además la empresa puede hacer uso de la bolsa de horas flexibles prevista también en el convenio.

El número de horas de trabajo efectivo de distribución irregular se fija en la forma que dice el art. 100 y no podrán exceder de 45 horas semanales.

La sentencia de instancia parte de la consideración de que la jornada de la actora no es irregular. Con lo que considera que el exceso de las 45 horas de jornada semanal son extraordinarias.

Pero no acepta que el tiempo de bocadillo se considere trabajo efectivo y por lo tanto no computa a los efectos de fijar el exceso de jornada para establecer las horas extraordinarias que reconoce a la actora.

El recurso de la empresa, se centra en que la jornada de los trabajadores del turno de noche es una jornada irregular, y nada tiene que ver con la ordinaria o regular para los trabajadores del centro en turno de día. Que en el art. 100 no se establece un límite de horas a distribuir irregularmente no siendo equiparable, como parece hacer la sentencia de instancia, el concepto jornada irregular con la de bolsa de horas flexible.

El único límite que se ha establecido por los negociadores del convenio para la distribución de la jornada irregular es la jornada semanal de 45 horas de tal forma que solamente serían horas extraordinarias las que en cómputo semanal excedan de las 45 horas .

Partiendo de estas premisas, que centran el problema debatido, examinaremos los motivos de recurso de Suplicación interpuestos por la representación de la empresa demandada, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que son objeto de impugnación por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la adición al hecho probado primero del texto siguiente: 'Que los trabajadores del turno de noche trabajan de lunes a domingo, de tal forma que en el periodo de un mes una semana trabajan solo 3 días y libran 4 días, lo que supone una jornada semanal de 30,48 horas y otra semana trabajan 4 días y libran 3 días, realizando en este caso una jornada semanal de 40,64 horas'.

Se fundamenta en la prueba documental que se cita, ya examinada en la instancia, justificando su transcendencia en la afirmación de que dicho texto acredita que la jornada realizada en el turno de noche es distinta de la del turno de día, que es igual todas las semanas. Se trata de introducir un dato que no es objeto de discusión, y además el hecho de que la actora no supera en el turno de noche el límite de jornada irregular que se fija en la norma convencional en 45 horas semanales, es una afirmación fáctica de la que parte la sentencia de instancia, y así, en la Fundamento de Derecho Tercero, con evidente valor fáctico se señala que ' si bien es cierto que el límite para el caso de jornada irregular el mismo está en 45 horas semanales , es decir, en cómputo semanal, limite que no sería superado por la actora' ...(sic).- En definitiva, que el motivo no puede ser estimado.



TERCERO.- Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado segundo con el fin de que se adicione un párrafo al mismo del siguiente tenor literal: 'Que la jornada anual de la demandante, por la que se retribuye su salario, es de 1.695 horas anuales.

Que anualmente la demandante realiza una jornada inferior a 1.695 horas. En el año 2014 realizó un total de 1.667,2 horas anuales y en el año 2015 realizó un total de 1.677,4 horas anulaes en base a los calendarios laborales presentados para los años 2014 y 2015.' Se apoya en la prueba que cita, que, como en el motivo anterior, ha sido objeto de estudio y valoración por la Magistrado de Instancia, sin que la Sala de Suplicación tenga que, en base a los mismos documentos, decidir cual es el contenido de los mismos,y aunque el texto propuesto pudiera formar parte de la convicción judicial expresada en la redacción de los hechos probados de su resolución,como el anterior, no ha sido esa la decisión judicial de instancia. No obstante la afirmación de que la actora no supera las horas anuales de jornada fijadas en el convenio, es una premisa que se contienen en la fundamentación jurídica con evidente valor fáctico, y así en el F.J primero se dice que la jornada anual de la actora es de 1695 horas y la fijada en el art. 98 es de 1729 horas de tiempo de trabajo efectivo. Igual reconocimiento judicial resulta implícito de la fundamentación Jurídica que se realiza en el ordinal quinto de la sentencia de instancia in fine, reconociendo un pacto con la empresa para reducir la jornada anual en un 1,97 % respecto a la jornada convencional (1729 horas anuales) , lo que supone una jornada anual para la actora de 1.695 horas.

Con igual amparo procesal en el art. 193 b) se insta la adición al hecho probado cuarto de un dato que resulta irrelevante al sentido del fallo por lo que luego razonaremos cual es que en el año 2015 la actora no trabajó el día 14 de febrero por disfrutar de un día de vacaciones.

Por lo expuesto los motivos de revisión fáctica no pueden ser atendidos por la Sala .



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 98 , 100 , 49, 20 y 43 del XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad en relación con el art. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y la Doctrina Jurisprudencial que relaciona y cita, que dejaremos concretada exclusivamente en las referencias a la del Tribunal Supremo, por ser la única hábil para fundamentar una denuncia jurídica en Recurso de Suplicación.

Mantiene la empresa que el computo de las horas extraordinarias ha de hacerse teniendo en cuenta la jornada semanal y no la jornada ordinaria de ocho horas como se razona en la instancia acogiendo la tesis de la demanda.

Entendemos que el fallo de instancia, parte de una premisa equivocada, la consideración como referencia para las horas extraordinarias que reclama la actora de la existencia de una jornada ordinaria, a la que aplica una bolsa de horas flexible descontando el tiempo de descanso.

Entendemos, con la empresa, y en una interpretación hermeneútica de los preceptos convencionales de aplicación que la jornada es irregular, y que por lo tanto la demanda debió ser desestimada en este punto.

Así, el art. 100 establece que en los centros como el aquí demandado, atendiendo a la naturaleza de sus actividades, podrá establecerse la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, el número de horas de trabajo efectico de distribución irregular se concretará en cada empresa o centro de trabajo en los términos que señala el art. 49, que dice, que la empresa sobre el calendario laboral elaborado con la distribución de la jornada con los límites establecidos en este convenio, podrá disponer , como bolsa de horas flexibles, de hasta un 10% de horas anuales a distribuir de forma irregular y tendrán la consideración de horas ordinarias de trabajo.

Este límite del 10% solamente se ha establecido para el uso de la bolsas de horas flexibles.

Por otro lado el art. 34 del ET establece en su punto 2 que se puede acudir a la distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año cuando se prevea por el Convenio Colectivo como se establece en el art. 98 y 100 del convenio de aplicación al caso que nos ocupa.

Partiendo de la consideración de que la jornada que realiza la actora en el turno de noche es irregular en los términos que hemos expuesto, el art. 43 del Convenio Colectivo establece que respecto del régimen de jornada irregular establecido en los artículos 100, 105 y 113 del Convenio, tendrán la consideración de horas extraordinarias las que en cómputo semanal excedan de 45 horas.

Hemos declarado probado que la actora no supera en jornada semanal las 45 horas, y esa es la referencia que se ha de tener en cuenta para el cómputo de las horas extraordinarias que solicita en su demanda, por lo que, ni en la semana que trabajo tres días ni en la que trabaja 4 días la actora acredita que realiza un jornada semanal superior a 45 horas, lo que no le da derecho a horas extraordinarias. Tampoco ha superado la jornada anual de 1.695 horas.

La Sentencia de instancia ha reconocido que la actora ha realizado horas extraordinarias por el hecho de realizar una jornada diaria superior a ocho horas, sin que ello implique superar ni la jornada semanal de 45 horas irregulares ni la jornada anual fijada en 1695 horas con una reducción aceptada del 1,97% respecto a la fijada en el convenio colectivo.

El fallo que así se justifica entendemos que vulnera las normas denunciadas y por lo expuesto debe ser revocado sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FUNDACIÓN ANDE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis , aclarada por auto de fecha 07-04-2016 , en virtud de demanda formulada por Dª Ana María frente a la parte recurrente, sobre Cantidad, revocamos integramente el fallo de instancia con desestimación de la demanda. Sin pronunciamiento de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0014-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001417 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.