Sentencia SOCIAL Nº 486/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00486/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2017 0000858
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000333 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000820 /2017
Sobre: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Arturo
GRADUADO/A SOCIAL: CELESTINO AGUILERA BURGOS
RECURRIDO/S D/ña: ALBAÑILERIA SILVA Y SUÁREZ, SC, Bernardo , Virginia , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JAIME TORRUBIA SANZ, JAIME TORRUBIA SANZ , JAIME TORRUBIA
SANZ
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a diecinueve de noviembre dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 486/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 333/2018, formalizado por el Graduado Social D. Celestino Aguilera
Burgos, en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil

dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social de Ibiza/Eivissa , en sus autos 820/2017, seguidos a instancia
del recurrente, frente a D. Bernardo , Dª Virginia , ALBAÑILERIA SILVA Y SUÁREZ, S.C., en materia de
extinción contrato laboral, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda ejecutiva y terminó por sentencia, cuya relación de hechos es la siguiente:
PRIMERO.- D. Arturo ha prestado servicios retribuidos por cuenta de la empresa ALBAÑILERÍA SILVA Y SUAREZ, SC con categoría profesional de Gruista, sin solución de continuidad, desde el 24/02/16 hasta el 11/08/17 con salario diario bruto con inclusión de pagas extras de 55,08 euros/día.El demandante no firmó ningún contrato de trabajo. (copias contrato aportadas por la parte demandada, vida laboral, nóminas). El demandante prestó servicios de forma efectiva entre los días 24/02/16 y 21/12/16 y entre los días 09/01/17 y 11/08/17 (no controvertido).



SEGUNDO.- En fecha 28/07/2017 la empresa demandada comunicó por escrito al actor la finalización de su contrato con fecha de efectos 11/08/2017 (documento nº 1 ramo prueba actora y demandada), donde puede leerse que ' por la presente pongo en su conocimiento que el próximo día 11 de agosto finalizarán los trabajos que se están llevando a cabo, en consecuencia concluirán las labores propias de su especialidad profesional en el servicio objeto del contrato. Con tal motivo le manifiesto mi intención de dar por extinguido su contrato de trabajo, en las fechas referidas y ello en base a lo establecido en el art. 49.3 del Estatuto de los Trabajadores '. (no controvertido).



TERCERO.- A día de juicio la empresa demandada adeuda al actor las siguientes cantidades: Salario mes agosto 2017: 423,09 euros Plus extrasalarial de 7 días de agosto: 16,73 euros Paga extra de Navidad por el periodo 01/07/17 al 11/08/17: 330,72 euros.

Diferencias en la paga extra de junio: 744,13 euros.

Vacaciones relativas al año 2017: 844,48 euros Total: 2.359,15 euros

CUARTO.- La conciliación administrativa previa se intentó sin avenencia el día 07/09/17. (acta TAMIB).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Arturo frente a ALBAÑILERÍA SILVA Y SUAREZ, SC, Bernardo y Virginia sobre despido y reclamación de cantidad, DECLARO la improcedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha 11/08/2017, condenando a la empresa demandada ALBAÑILERÍA SILVA Y SUAREZ, SC a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 2.726,46 euros; y sólo en caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 55,08 euros diarios.

Que CONDENO a ALBAÑILERÍA SILVA Y SUAREZ, SC a que abone al actor la cantidad de 2.359,15 euros por conceptos salariales adeudados. Además debe satisfacerse un incremento del 10% de interés anual por mora ( artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ) en relación a las partidas salariales, las cuales alcanzan 2.359,15 euros, y dicho interés se genera desde la fecha de su respectivo devengo hasta la presente sentencia ( artículo 1100 Código Civil ).

Que ABSUELVO a Bernardo y Virginia de todos los pedimentos de la demanda.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Graduado Social D.

Celestino Aguilera Burgos, en nombre y representación de Arturo .



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La representación del trabajador demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se estimó en parte su demanda. El recurso no ataca la declaración de improcedencia del despido y sus consecuencias, por lo que debe estimarse firme, sino solamente la desestimación de la reclamación por vacaciones no disfrutadas en el año 2016 y la absolución de los codemandados D. Bernardo y Dª Virginia . El recurso no ha sido impugnado y pasamos a resolver los dos motivos de censura jurídica que se formulan con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS .



SEGUNDO . En primer lugar, se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 38 ET , 11 del convenio 132 OIT sobre vacaciones retribuidas y 73.3 del convenio colectivo nacional de la construcción.

Se sostiene que, contrariamente a lo declarado la sentencia recurrida, el demandante tiene derecho a que se le abone la compensación por las vacaciones no disfrutadas, pues el contrato de trabajo se extinguió cuando el año 2016 no había terminado y sin haber podido disfrutar sus vacaciones.

En la sentencia no se reconoce la compensación por vacaciones no disfrutadas en el año 2016 porque se llega a la conclusión de que nos encontramos ante una única relación laboral, que sufrió una corta interrupción entre el 21 de diciembre de 2016 y el 9 de enero de 2017 y, por tanto, no se extinguió el 21 de diciembre de 2016.

Y siendo esto así, no lo es menos que el demandante vio interrumpida su prestación de servicios antes de que terminase el año 2016 por una decisión unilateral del empresario contraria a derecho. La consecuencia de tal ilícita decisión empresarial fue que el demandante disfrutó de unos días de asueto, pero sin retribución.

Es decir, el trabajador no pudo disfrutar sus vacaciones del año 2016 por la decisión de los empleadores de interrumpir ilícitamente la relación laboral y la consecuencia de ello no puede ser privar al trabajador de la compensación por las vacaciones de 2016 que no pudo disfrutar como tales.

Pero, además, el hecho de que el trabajador no solicitase disfrutar sus vacaciones del año 2016 antes de que terminase el año no le priva del derecho a la compensación por las vacaciones no disfrutadas cuando en agosto de 2017 se procedió a su despido improcedente.

Como tiene declarado el TJUE en su reciente sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-619/16 ) el derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la Directiva 2003/88 (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de junio de 2014, Bollacke, C118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 15 y jurisprudencia citada).

Se añade más adelante que el Tribunal de Justicia ya ha precisado, concretamente, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz- Hoff y otros, C350/06 y C520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 43) .

Y partiendo de esta idea se concluye lo siguiente: Deben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas.

Si bien se debe precisar, a este respecto, que el cumplimiento de la obligación que recae sobre el empresario en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede obligarle a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2006, Comisión/Reino Unido, C484/04 , EU:C:2006:526 , apartado 43), no es menos cierto que dicho empresario debe permitir al trabajador ejercer tal derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 63).

A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 43 a 45 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso formalmente, a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga, o al extinguirse la relación laboral, cuando la extinción tiene lugar durante ese período.

Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C131/04 y C257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 68).

En el supuesto de que no le sea posible demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, procede considerar que la pérdida del derecho a vacaciones y, en caso de extinción de la relación laboral, la consiguiente falta de abono de una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas infringen el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , respectivamente .

En consecuencia, prospera el motivo, por lo que debe modificarse el fallo de la sentencia en el particular relativo a la condena por conceptos salariales adeudados, que queda fijada en la cantidad de 3.541,32 euros.



TERCERO . En segundo y último lugar, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores ET , los artículos 1689 , 1690 y, 1698 y 1911 del Código Civil y los arts. 127 y 148 del Código de Comercio .

Se sostiene que las sociedades civiles no tienen la misma consideración que las mercantiles capitalistas, que tienen personalidad jurídica independiente de sus socios y están inscritas en el registro mercantil, por ello respecto de las deudas responde a la sociedad como persona jurídica con todo su patrimonio, no respondiendo los socios con su patrimonio personal, aunque si el patrimonio de la sociedad es insuficiente para responder de las deudas sociales, responde subsidiariamente el patrimonio de los socios, tal como se deduce del artículo 1698 CC . Por ello, se solicita que se condene a las personas físicas codemandadas con carácter subsidiario a las consecuencias del despido improcedente y al pago de las cantidades adeudadas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código Civil en las sociedades civiles los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad.

Ahora bien, el criterio para considerar civil una sociedad es el objeto a que se consagra tal como deriva de lo establecido en el artículo 1670 del código civil . La jurisprudencia civil ha marcado la línea divisoria entre la sociedad civil y la mercantil irregular, en base al art. 116 del código de comercio y los arts. 1665 y 1670 del código civil estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social- Sentencia de 21 de junio de 1998 , y las que en ella se citan -.

En el caso que se somete a nuestra consideración la sociedad demandada no tiene un objeto civil, pues se dedica a la actividad de construcción. Por tanto, con independencia de su denominación, se trata de una sociedad de naturaleza mercantil que, como tal, debió haberse constituido en escritura e inscrito en el registro mercantil tal como establece el artículo 119 del código de comercio . Al no haberse hecho así, nos encontramos ante una sociedad irregular, en la que la responsabilidad de los socios se rige por las normas de la sociedad colectiva, de modo que los socios responden solidariamente de las deudas sociales.

En este sentido en la STS (sala I) de 19 de Diciembre de 2006 se declara que es ello coherente con la doctrina de esta Sala, en cuanto ha señalado que la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 ) .

La aplicación de esta doctrina nos lleva, pues, a la estimación del motivo, por lo que procede la modificación del fallo de la sentencia en el sentido interesado, con íntegra estimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación de D. Arturo contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2018 por el juzgado de lo social de Ibiza en los autos DSP 820/2017 cuyo fallo se modifica en particular relativo al importe de la condena por conceptos salariales adeudados, que queda fijada en la cantidad de 3.541,32 euros y en el pronunciamiento por el que se absuelve a D. Bernardo y Dª Virginia , que se revoca y deja sin efecto y en su lugar, se condena a estos codemandados a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido y al pago de la cantidad objeto de condena, manteniendo el resto del pronunciamiento del fallo.

Sin costas.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0333-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander : IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0333-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 486/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. Doy fe.