Sentencia SOCIAL Nº 486/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1111/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001111/2017
NIG: 3803844420160004584
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000486/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000641/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: EXPLOTACIONES TURISTICAS EL LANO S.L.; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN
BURGUEÑO
Recurrido: Sebastián ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1111/2017, interpuesto por 'Explotaciones Turísticas El Llano,
Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 206/2017, de 14 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa
Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 641/2016 y acumulados, sobre extinción de contrato temporal y

despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Sebastián se presentó el día 18 de julio de 2016 demanda frente a 'Explotaciones Turísticas El Llano, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial en la cual alegaba que trabajaba como recepcionista para la demandada desde el 7 de julio de 2014, en virtud de contratos de obra o servicio que consideraba suscritos en fraude de ley, por lo que había adquirido la condición de trabajador por tiempo indefinido, y que habiendo recibido comunicación de 8 de julio informándole de la finalización de su contrato de trabajo el 25 de ese mismo mes, consideraba que ello constituía un despido improcedente.

Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido de fecha 25 de julio de 2016 y se condenara a la empresa demandada a optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 641/2016, en auto de 9 de enero de 2017, a petición de la parte demandada, se acordó acumular a los mismos los autos de despido 700/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, derivados de demanda presentada por el mismo actor contra las mismas demandadas el día 9 de agosto de 2016, y en las que impugnaba el despido disciplinario, notificado el día 3 de agosto y con efectos del 24 de julio, basado en ausencias injustificadas del actor a su puesto de trabajo, alegando que los hechos de la carta de despido no eran ciertos ni se consignaban suficientemente en la misma.



TERCERO.- En fecha 13 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte actora se ratificó en su demanda. La demandada se opuso a la demanda, reconociendo la antigüedad, categoría y salario; que había falta de acción para impugnar la extinción del contrato de trabajo, ya que el actor había comunicado a la demandada su intención de causar baja voluntaria en la misma el 11 de julio de 2016, y de hecho había empezado a trabajar para otra empresa el día 12 de julio de 2016, entendiendo que no era posible la retractación aunque la empresa hubiera notificado la fecha de finalización del contrato el mismo día 11 de julio o que luego despidiera al actor por inasistencia al trabajo, porque la actuación trascendente era la del demandante desistiendo del contrato de trabajo con la demandada.



CUARTO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el ... sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima la demanda presentada por don Sebastián frente a la entidad, Explotaciones Turísticas El Llano, S.L. y, en consecuencia, se declara improcedente su despido, con fecha de efectos de 24 de julio de 2016, condenando, a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 2.699,12 euros, sin salarios de tramitación, o a readmitirle en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 39,26 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la parte demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Los pronunciamientos de condena pecuniarias reseñados en la presente resolución, se extenderán, igualmente, al Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos de responsabilidad legal a que hubiere lugar'.



QUINTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Don Sebastián , ha venido prestando servicios para la entidad, Explotaciones Turísticas El Llano, S.L., con la categoría profesional de recepcionista, antigüedad de 7 de julio de 2014, percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.194,18 euros (hecho no controvertido).

Segundo.- La relación laboral se articuló mediante varios contratos de naturaleza temporal- en la modalidad de obra o servicio determinado- el primero, celebrado el día 7 de julio de 2014 (hecho no controvertido).

Tercero.- En fecha de 11 de julio de 2016, el trabajador remitió a la empresa correo electrónico, con el siguiente tenor literal: (...) el motivo del mensaje es para informarle que no deseo continuar mi actividad laboral con ustedes por lo tanto solicitar que se me de de baja en la seguridad social a ser posible entre hoy y mañana. Recordar que sigue pendiente el abono del resto de mis vacaciones y la correspondiente bolsa de vacaciones. Quedo a la espera de su respuesta. Muchas gracias por su atención. Un saludo (...)- véase, documento número 1 del ramo de prueba de la empresa.

Cuarto.- En fecha de 12 de julio de 2016, recibió comunicación escrita de la empresa, fechada el 8 de julio del indicado año, con el siguiente tenor literal: (...) con la presente le recordamos que su contrato de trabajo tiene vigencia hasta la fecha abajo indicada. Cumplida la finalidad del mismo y dado que ha dejado de existir la causa que lo motivó (en contratos por obra o servicio determinado la finalización de los trabajos de su profesión, oficio y categoría), le comunicamos que con la indicada fecha causará baja en esta empresa. Le agradecemos la colaboración que nos ha prestado y le saludamos muy atentamente (...)- véase, documento número 3 del ramo de prueba de la empresa.

Quinto.- Por su parte, don Sebastián , en fecha de 14 de julio de 2016, remitió burofax a la empresa, remitiendo escrito, fechado a 12 de julio de 2016, con el siguiente tenor: (...) le comunico mediante el presente escrito y a la vista de la notificación recibida el pasado 12/07/16 a través del burofax por la que se me notifica de la finalización y por tanto, extinción de mi contrato ya que ha dejado de existir la causa que lo ha motivado (contrato por obra o servicio determinado la finalización de los trabajos de su profesión, oficio y categoría). En consecuencia y dado que estoy de acuerdo con su notificación, entiendo que la extinción de mi contrato de trabajo tendrá lugar el día 25/07/6 previo al inicio de la medida adoptada. Confio en que en la fecha señalada, tenga a mi disposición la liquidación (vacaciones no disfrutadas y la correspondiente bolsa de vacaciones) prevista legalmente (...). Dicha comunicación fue recibida por la empresa, el 15 de julio de 2016 (véase, documento número 5 del ramo de prueba del trabajador).

Sexto.- En fecha de 12 de julio de 2016, el trabajador comenzó a prestar servicios para la entidad, Morera Alimentación, S.L., causando baja, en la Seguridad Social, el día 11 de octubre de 2016 (véase, informe de vida laboral, folio 5 del ramo de prueba de la empresa).

Séptimo.- En fecha de 19 de julio de 2016, la empresa remitió al trabajador burofax , recibido el 25 de julio de 2016, con el siguiente tenor literal: (...) con fecha de 11/07/2016 remitió Ud. correo electrónico a esta empresa solicitando su baja voluntaria con fecha mismo día o día siguiente. En sentido contrario, el siguiente día 12 remitió burofax expresando que la extinción de su contrato por obra ser produjera en fecha 25/07/2016, fecha ésta prevista de extinción; sin embargo, Vd. desde el ya citado día 12 fecha prevista para acreditar la continuidad o alta de I.T.- y hasta la fecha 19/07/2016, no ha comparecido al trabajo ni justificado sus ausencias. Le concedemos plazo de 72 horas para que justifique, en su caso, dichas ausencias al trabajo. De lo contrario, entenderemos que se confirma la voluntad de dimisión expresada por Vd. el día 11/07/2016 (...)- véase, documento número 15 del ramo de prueba del trabajador y 18 y 19 de la empresa.

Octavo.- La empresa recibió comunicación escrita del trabajador, de 28 de julio de 2016, con el siguiente tenor literal: (...) por medio de la presente se viene a dar respuesta al requerimiento formulado mediante comunicación recibida el pasado 25 de julio, dentro del plazo conferido al efecto. En tal sentido, se recuerda a la Dirección de la empresa que con fecha 3 de mayo de 2016, se entregó comunicación al trabajador que suscribe, concediendo el disfrute de 30 días naturales de vacaciones en el período comprendido entre el 5 de mayo y el 3 de junio, ambos inclusive. Como saben, durante el disfrute de las vacaciones indicadas el dicente causó baja por incapacidad temporal, en concreto, el día 24 de mayo, por lo que las mismas se vieron interrumpidas. Una vez finalizado el proceso de incapacidad, el día 12 de julio, se procedió a la reanudación de las mismas, según lo acordado con la empresa. En consecuencia, no existe ausencia injustificada alguna entre los días 13 y 19 de julio, pues, el trabajador disfrutaba de las vacaciones tras el período de suspensión citado, con pleno conocimiento y consentimiento de la Dirección de la empresa (...)- véase, documento número 20 del ramo de prueba de la empresa.

Noveno.- La empresa procedió a cursar la baja del trabajador, en la Seguridad Social, con fecha de efectos, de 24 de julio de 2016 (véase, informe de vida laboral).

Décimo.- En fecha de 3 de agosto de 2016, don Sebastián recibió carta de despido, con el siguiente tenor literal: (...) por la presente le comunicamos que esta empresa se ve en la necesidad de proceder a la extinción de su contrato por motivos disciplinarios, con efectos del día 24/07/2016, por haber cometido falta muy grave de conformidad con el art. 54 2.a ... y, con fundamento en los siguientes hechos: Primero.- Durante el pasado mes de julio ha faltado Vd. al trabajo desde el día 12 hasta el día 24 del precitado mes sin que haya acreditado su situación de I.T. ni el alta de ésta a la que hace mención en su comunicación de fecha 28/07/2016.

Segundo.- Con fecha del escrito del día 19/07/2016 se le remitió notificación en el que se le solicitaba acreditara las ausencias al trabajo producidas hasta ese momento en el período del día 12 al citado día 19 del mencionado mes de julio y, en su caso, acreditara su continuidad o alta en la situación de incapacidad temporal.

Tercero.- El día 28/07/2016 esta empresa recibió el escrito solicitado sin que Vd. haya acreditado debidamente ni justificado las ausencias al trabajo, ni siquiera haya cumplido con su obligación de la presentación del parte de alta de I.T., alta de I.T. a la que hace mención en el precitado escrito recibido e impidiendo de esta manera que esta empresa siquiera pudiera cumplir en plazo con sus obligaciones al respecto. Le informamos que tiene a su disposición la liquidación correspondiente y la documentación para que, en su caso, pueda solicitar las prestaciones por desempleo (...).

Véase, folios 21 a 22 del ramo de prueba de la empresa.

Undécimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

Duodécimo.- Disfrutó de las vacaciones correspondientes a 2016, en el período comprendido entre el 5 de mayo de 3 de junio de 2016, si bien, el 24 de mayo de 2016, inició un proceso de incapacidad temporal que se prolongó hasta el 12 de julio del indicado año (véase, folio 20 del ramo de prueba de la empresa y documento número 6 del ramo de prueba del trabajador).

Décimotercero.- Finalmente, don Sebastián presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido, el día 14 de julio de 2016, celebrándose el día 23 de agosto de 2016, resultando sin avenencia (véase, copia del acta de conciliación acompañada al escrito de dicha parte, de 28 de septiembre de 2016)'.



SEXTO.- Por parte de 'Explotaciones Turísticas El Llano, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 24 de noviembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante trabajaba como recepcionista para la empresa demandada; el 11 de julio de 2016 remitió un correo electrónico a la empresa pidiendo que se le diera de baja voluntaria ese mismo día o al día siguiente, indicando que estaba pendiente el abono del resto de vacaciones y bolsa de vacaciones.

El mismo día 11 de julio recibió una comunicación de la empresa, enviada el 8 de julio, que le decía que su contrato de obra o servicio terminaría el 25 de julio de 2016. La empresa no dio de baja al trabajador ni el día 11 ni el 12 de julio, y el demandante el 14 de julio envió un burofax fechado el12 de julio diciendo que como se le iba a dar de baja por fin de contrato el 25 de julio que prefería esperar a esa fecha y que dejaba sin efecto la baja voluntaria. El 12 de julio de 2016 el actor empezó a trabajar para otra empresa, y el 18 de julio presentó la primera demanda de despido, impugnando el cese por terminación del contrato temporal al considerar que el mismo estaba suscrito en fraude de ley. El 19 de julio la empresa pidió explicaciones al trabajador sobre porqué el mismo no había acudido a trabajar desde el 12 de julio, cuando en la última comunicación recibida del demandante (el burofax impuesto el 14 de julio) decía que esperaría al 25 de julio para la extinción; la empresa, en esta comunicación de 19 de julio, apercibió al demandante de que en caso de silencio entendería que confirmaba su voluntad de desistir del contrato de trabajo, expresada el 11 de julio.

La empresa dio de baja al actor con efectos del 24 de julio de 2016 (no consta en hechos probados la causa de la baja), pero el día 28 recibió la respuesta requerida al actor, manifestando el mismo que estando de vacaciones desde el 3 de mayo, inició una incapacidad temporal del 24 de mayo al 11 de julio, y que el 12 de julio entendía que reanudaba los días de vacaciones que le quedaban por lo que su ausencia al trabajo estaba justificada. Tras recibir esta respuesta, la empresa demandada notificó al actor el 3 de agosto carta de despido disciplinario con efectos del 24 de julio, imputándole incomparecencias injustificadas al puesto de trabajo desde el 12 de julio, indicando que el demandante no remitió a la empresa el parte de alta de la incapacidad temporal. El actor presentó una segunda demanda impugnando este despido disciplinario, que se acumuló a la primera sobre fin de contrato temporal. La sentencia de instancia declara que hubo despido improcedente. La juzgadora rechaza que hubiera dimisión del trabajador, porque si bien expresó su voluntad en tal sentido, luego se retractó y la empresa consintió en ello; y con posterioridad la empresa procedió a dar de baja al actor el 24 de julio, antes de recibir la contestación del mismo y antes incluso de enviar (el 1 de agosto) la carta de despido. Disconforme con este pronunciamiento, recurre en suplicación la empresa demandada pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda interpuesta por el actor por haberse producido la extinción del contrato de trabajo por dimisión voluntaria del actor, y subsidiariamente se declare la procedencia de la baja cursada el 24 de julio de 2016 por incomparecencia al trabajo. Para ello plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El recurso ha sido impugnado por el demandante, el cual se opone al mismo y solicita que se desestime, confirmándose la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La empresa recurrente interesa incluir en el relato fáctico un nuevo hecho probado, con el número 'Cuarto bis', que diga lo siguiente: 'El actor tenia concedidas vacaciones desde el 5 de mayo al 3 de junio, causando baja por incapacidad temporal el 24 de mayo y recibiendo el alta el 12 de julio, no acudiendo a trabajar desde el 12 al 19 de julio a la Empresa Explotaciones turísticas El Llano'. Para ello se basa en el documento aportado como número 20 del ramo de prueba de la empresa y 6 de la parte actora, consistente en la carta remitida por el actor a la empresa el 28 de julio.



SEXTO.- La revisión se basa en un documento ya usado por la juzgadora para formar su convicción en relación a los hechos probados, lo que normalmente impide que ese mismo documento pueda emplearse para proceder a modificar los hechos en suplicación. Pero en cualquier caso la adición es inútil, porque las fechas de disfrute de vacaciones, las del periodo de incapacidad temporal, e incluso que el actor no asistió a su puesto de trabajo en la demandada desde el 12 de julio de 2016 en adelante son hechos no controvertidos, y además los dos primeros ya constan expresamente en el hecho probado 12º, mientras que el último -las inasistencias al trabajo, desde el 12 de julio de 2016- se desprendería en todo caso del tenor literal de lo comunicado por el actor el 28 de julio, que consta en el hecho probado 8º. Lo que, en suma, hace reiterativo el nuevo hecho probado que la empresa pretende introducir y conduce a desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- En el primero de los motivos de censura jurídica la empresa demandada denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y la vulneración, por inaplicación de la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1983 y 7 de noviembre de 1989 , pues considera la empresa que la dimisión del trabajador, una vez notificada a la empresa, era irrevocable. Considera la recurrente que la decisión del trabajador de dimitir y dar por extinguida su relación laboral resulta indubitada a la vista, por un lado, de lo remitido por el actor el 11 de julio de 2016 pidiendo que se le diera de baja en la seguridad social 'entre hoy y mañana' (hecho probado tercero); y por otro, de haber empezado a trabajar para 'Morera Alimentación' desde el 12 de julio de 2016. Considera que esta decisión del actor, que la empresa recibió después de haber notificado al mismo la extinción de su contrato temporal el 25 de julio, invalidaría las comunicaciones posteriores 'toda vez que es irrevocable y no tiene sentido hablar de extinción causal cuando ya existe una previa decisión unilateral de dimisión', y que tampoco tiene sentido que el actor cuando recibe el preaviso de extinción del contrato pretenda dejar sin efecto su dimisión expresa y lucrarse de los salarios hasta el día 25 de julio mientras ya está prestando servicios para otra empresa desde el día 12 de julio. Mientras que, según la recurrente, 'Todas las comunicaciones efectuadas por la empresa inciden en el manteamiento de extinguir la relación laboral por lo que no cabe entender restaurada o rehabilitada la misma o que exista una voluntad de dejar sin efecto la dimisión del trabajador'. Por ello concluye que debe darse plena validez a la dimisión del trabajador y declararse la extinción de la relación laboral por dicha causa sin que haya lugar a declaración alguna de improcedencia del cese por la baja cursada con efectos de 24 de julio de 2016.

OCTAVO.- Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, recurso 2224/2011 , y 1 de julio de 2010, recurso 3289/2009, efectivamente recuerdan que la doctrina tradicional de la Sala IV era la de que 'una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC ', y esta inadmisión de la retractación se mantuvo incluso mediando preaviso y efectuándose la retractación antes de que venciese el mismo, salvo que mediase aceptación de tal retractación por el empresario 'porque el art. 49.º 4 ET «dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador ...

decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa'. Sin embargo, en las sentencias de 1 de julio de 2010 y 17 de julio de 2012 se rectifica el criterio , apoyándose en que en la sentencia de 7 de diciembre de 2009, recurso 210/2009 , se admitió que el empresario se retractara del despido en el plazo de preaviso, de manera que 'como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sóla, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores (...)en la regulación de la materia que hacen el ET y la LPL «predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato ..., es claro que aquél [empresario, entonces; trabajador, ahora] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente»'.

NOVENO.- La jurisprudencia actual, por tanto, se separa de la doctrina contenida en las sentencias invocadas por el recurrente, en el sentido de que actualmente ha de entenderse que cabe que el trabajador se retracte de la dimisión del contrato, siempre que esa retractación se haga en el plazo de preaviso dado por el propio trabajador y se reciba por su empleador antes de la fecha de efectos de la extinción del contrato que se fijó en ese preaviso de dimisión. La retractación no comunicada, o comunicada pasado el plazo de preaviso, sin embargo, carece de efectos para enervar la voluntad de dimitir del contrato de trabajo.

DÉCIMO.- En el presente caso, la voluntad de dimitir del demandante es clara e incuestionable a la vista de que el 11 de julio de 2016 remitió a la empresa correo electrónico en el que manifestaba 'que no deseo continuar mi actividad laboral con ustedes por lo tanto solicitar que se me de de baja en la seguridad social a ser posible entre hoy y mañana' (hecho probado 3º), y no solo eso, sino que el 12 de julio de 2012, precisamente, el actor comenzó a trabajar para otra empresa (hecho probado 6º).

UNDÉCIMO.- También resulta que el actor manifestó una retractación tras decidirse a abrir, el día 12 de julio, una comunicación de la demandada en la que le informaba la finalización de su contrato con efectos del día 25 de julio de 2016 (hecho probado 4º); obviamente, a efectos de desempleo al actor le resultaba más conveniente una extinción por causas ajenas a su voluntad, como la finalización de contrato temporal que le había comunicado la empresa, o un despido improcedente (de hecho, la demanda rectora de los autos se presentó contra ese preaviso de extinción, antes incluso de que el mismo se hiciera efectivo, y en la citada demanda el actor alegaba que el contrato temporal había incurrido en fraude de ley). Pero tal retractación la comunicó a la empresa el día 14 de julio de 2016, es decir, pasada la fecha de efectos que el propio demandante había fijado para su dimisión, y además la conducta coetánea y posterior del actor no fue coherente con un restablecimiento de la relación laboral con la demandada.

DUODÉCIMO.- Si la empresa demandada hubiera dado de baja al actor en la seguridad social con fecha de efectos del día 11 o 12 de julio de 2016, como el demandante pedía en su correo de 11 de julio la solución hubiera sido clara en el sentido de que la extinción del contrato se habría producido por una dimisión voluntaria del trabajador, que no podía quedar sin efecto por un arrepentimiento manifestado de forma tardía.

El problema es que la demandada no tramitó la baja del actor el día 11 o 12 de julio, sino que lo mantuvo en alta hasta el 24 de julio de 2016. Desde el momento en que no puede cuestionarse que la empresa había recibido la solicitud de baja voluntaria (la misma fue aportada como uno de los documentos del ramo de prueba de la demandada), cuesta interpretar si la empresa hizo caso omiso de lo pedido por el actor, se había retrasado en tramitar la baja voluntaria, o aceptó la retractación; pero lo más probable es una mezcla de estas dos últimas cosas (ya que la 'retractación' no la recibió la empresa hasta el día 14 de julio; en principio, la empresa tenía tres días naturales para tramitar la baja del actor en la Tesorería General de la Seguridad Social desde que recibió la dimisión voluntaria, el día 11 o 12 de julio; artículo 32.3.2º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, por lo que al día 14 de julio todavía estaba en plazo para tramitar una baja con efectos del 12 de julio, e incluso del 11).

DECIMO

TERCERO.- Como se deja ver en las alegaciones del segundo motivo de censura jurídica, la empresa podía legítimamente suponer que el actor, a cambio de dejar sin efecto su previa dimisión, se avenía a la extinción de su contrato temporal el día 25 de julio de 2014, a la vista de la comunicación que se reproduce en el hecho probado 5º, pues la misma, por su tenor, y por ser una retractación de una previa baja voluntaria, sugiere una aceptación por el trabajador de la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores ('En consecuencia y dado que estoy de acuerdo con su notificación, entiendo que la extinción de mi contrato de trabajo tendrá lugar el día 25/07/6 previo al inicio de la medida adoptada'), y esto, sin duda, la llevó a no tramitar la baja voluntaria del actor. Pero el demandante estaba claramente tramando otra cosa, ya que el 14 de julio de 2016 (el mismo día que remitió a la empresa la comunicación del hecho probado 5º) presentó papeleta de conciliación impugnando esa extinción de contrato temporal como un despido improcedente (es más, el poder apud acta a favor de sus letrados aparece conferido el día 10 de julio, lo que descarta una actuación precipitada o irreflexiva del demandante).

DECIMO

CUARTO.- Para complicar todavía más el asunto, resulta que el actor no volvió a acudir más a la empresa demandada desde el día 12 de julio de 2016 (había sido dado de alta médica ese día), inasistencia al trabajo que, evidentemente, poco tiene que ver con las vacaciones que tuviera pendientes de disfrutar (cuya liquidación reclamaba en sus comunicaciones a la empresa de los días 11 y 14 de julio, y cuyas fechas de disfrute no podían fijarse unilateralmente por el trabajador; es más, si al iniciar la incapacidad temporal le quedaban 11 días de vacaciones por disfrutar, esos 11 días, retomados desde el 13 de julio inclusive, habrían concluido el 23 de julio, y el 24 de julio tampoco acudió a trabajar en la demandada, lo que reafirma que lo de las vacaciones pendientes no era más que una excusa) y, en cambio, guarda indudablemente relación directa con el hecho de estar el demandante trabajando, a partir del 12 de julio, para otra empresa. Por lo que resulta de la comunicación de 19 de julio y de la carta de despido, parece que hasta el día 19 de julio la empresa pensaba que el actor seguía en incapacidad temporal, y a este respecto no consta que el demandante entregara la copia del parte médico de alta para la empresa (no acudió a la misma ni con este ni con otro objeto); se sospecha además por la Sala -aunque sin apoyo suficiente en hechos probados- que entre el 19 y el 24 de julio recibiera la empresa la papeleta de conciliación presentada por el demandante el 14 de julio.

DECIMO

QUINTO.- El panorama que resulta de los hechos probados, por lo que se ha expuesto, revela una clara actitud maliciosa del actor, que evidentemente, para que le fuera aceptada su extemporánea retractación de la dimisión voluntaria, hizo creer a la empresa que en lugar de esa dimisión voluntaria el día 11 o 12 de julio de 2016, se avenía a una extinción por fin de contrato el día 25 de julio, pues el tenor de lo que el actor comunicó a la empresa el 14 de julio sugiere, en especial a la vista de su previa solicitud de baja voluntaria, que el demandante no iba a reclamar contra esa finalización del contrato. Y, sin embargo, al mismo tiempo ya estaba reclamando contra esa finalización del contrato presentando papeleta de conciliación, algo que omitió comentar a la empresa, como también le ocultó que estaba en alta médica desde el 12 de julio -y, desde luego, que desde esa fecha estaba trabajando para otra empresa-, ocultaciones que sin duda estaban dirigidas a que la demandada no respondiera en el sentido de no aceptar que el actor se retractara de la dimisión voluntaria. Simple y llanamente, el actor obtuvo un consentimiento tácito de la empresa a mantener la relación laboral después del 12 de julio por medio de engaños.

DECIMO

SEXTO.- En estas circunstancias, en las que consta una clara voluntad del actor de causar baja voluntaria en la empresa demandada, la existencia de un posterior escrito de supuesta retractación no puede interpretarse como un restablecimiento de la relación laboral, pues, por un lado, la 'retractación' sólo la comunicó el actor a la empresa después de la fecha de efectos que el mismo demandante había fijado para su baja voluntaria y extinción del contrato; y por otro lado, no se evidenció jamás una verdadera voluntad del actor de reestablecer la relación laboral con la empresa, pues el actor actuó dolosamente para que la empresa aceptara tal 'retractación' (le ocultó que había sido dado de alta médica, y le hizo creer que no iba a impugnar la extinción por fin de contrato el 25 de julio), y, en lugar de volver a prestar servicios para la demandada, dejó, sin causa justificada alguna, de acudir a su puesto de trabajo, y empezó a trabajar para otra empresa distinta.

DECIMOSÉPTIMO.- De este modo, que la empresa decidiera dar de baja al actor el día 24 de julio de 2016 cuando comprendió que había sido manipulada y engañada por el demandante para mantener de forma artificial el contrato de trabajo, cuando en realidad el mismo en la práctica ya había dado por terminada su relación laboral con la demandada desde el 12 de julio de 2016, dando efectividad a la dimisión voluntaria manifestada el día anterior, no puede calificarse como un despido, sino como la simple ejecución tardía, por parte de la empresa, de una solicitud de dimisión voluntaria del actor, manifestada de forma inequívoca tanto por escrito como por actos concluyentes, y que no quedaba enervada y sin efecto por un escrito del actor en el que se manifestaba una retractación de la baja voluntaria, pues la conducta del actor evidencia que esa retractación era ficticia y no tenía la menor intención de volver a la empresa entre el 12 y el 25 de julio.

DECIMOCTAVO.- En definitiva, la extinción del contrato de trabajo respondió a una dimisión voluntaria del actor, conforme a lo previsto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , como defiende la recurrente, por lo que procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y, resolviendo la Sala sobre las cuestiones planteadas, desestimar las demandas presentadas por el actor, ya que el 24 de julio de 2016 no cabe hablar de un despido sino de una baja voluntaria del actor, y aunque el 1 de agosto de 2016 ciertamente se emitió una carta de despido disciplinario, la misma carece de efectos, pues la empresa no podía reestablecer de forma unilateral, por medio de una carta de despido, un contrato de trabajo que ya había finalizado previamente por voluntad del trabajador.

DECIMONOVENO.- La estimación del primero motivo de censura jurídica, que supone la revocación de la sentencia de instancia como se pide en el recurso, excusa a la Sala de entrar a resolver el segundo motivo planteado por el 193.c, ya que el mismo se plantea de forma subsidiaria denunciando inaplicación de lo establecido en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y del Artículo 40.1 del Acuerdo Laboral sectorial 2015-2019 de Hostelería, alegando la empresa que al haber dejado de acudir el actor al trabajo durante más de tres días sin causa justificada, el despido disciplinario acordado el 1 de agosto con efectos del 24 de julio sería procedente.

VIGÉSIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Explotaciones Turísticas El Llano, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 206/2017, de 14 de junio, del Juzgado de lo Social nº.

2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 641/2016 y acumulados, sobre extinción de contrato temporal y despido disciplinario.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente las demandas presentadas por D. Sebastián y, en consecuencia, absolvemos a las demandadas 'Explotaciones Turísticas El Llano, Sociedad Limitada' y Fondo de Garantía Salarial de todas las pretensiones deducidas en su contra, al no existir despido sino dimisión voluntaria del trabajador demandante.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1111 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.