Sentencia Social Nº 4862/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3739/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015964

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 9 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4862/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por LA GLÓRIA DE MONCHOS, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 316/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Gabino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada por LA GLORIA DE MONCHOS, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Gabino en reclamación por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y confirmo la resolución administrativa que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas en el accidente sufrido por el trabajador D. Gabino y el incremento del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- La Gloria de Moncho's S.L. se dedica a la actividad de restauración. Suscribió contrato con el trabajador Gabino el 19-01-2010 para prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en Gran de Gràcia 81 de Barcelona. Firmó el trasladado al centro de trabajo de la mercantil Horizontes Estratégicos, S.L., sito en Sant Boi, carretera del Prat, 5, mercantil del mismo grupo empresarial el 25-01-2010, lo que fue comunicado a la Oficina de Empleo (folios 207-208 - 222 a 235). El trabajador había suscrito anteriores contratos temporales por circunstancias de la producción con HORIZONTES ESTRATÉGICOS, S.L., desde el 20-10-2008 (folios 718 a 721)

Segundo.- Sufrió un accidente de trabajo el día 1-04-2010 cuando utilizaba su actividad habitual, consistente en quemar alas y muslos de pollo con soplete, produciéndose quemaduras en el rostro y dedos 4º y 5º IFP de la mano derecha, con eritema en región cervical y mano contralateral, siéndole prescritas curas tópicas. Las funciones realizadas se integraban en la categoría de Ayudante de cocina, que engloba las consistentes en 'realizar preparaciones básicas así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas'. El accidente ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo, habiendo obtenido el alta médica el 5-05-2010. Percibió por accidente laboral a cargo de Unió de Mútues el importe de 1.210,06 euros (folios 214 a 221).

Tercero.- En el momento del accidente no había testigos y el trabajador no utilizaba pantalla de protección facial ni disponía de guantes, que hubieran evitado las quemaduras (informe Inspección de Trabajo - folios 727 a 729).

Cuarto.- El trabajador firmó el justificante de entrega de material (folios 236 a 240) y de formación (folios 254 a 259 - interrogatorio del trabajador). No había recibido información y/o formación específica en materia preventiva sobre los riesgos de quemaduras derivado de la utilización del soplete que utilizaba.

Quinto.- La empresa efectuó la evaluación de riesgos de dicha tarea en fecha 15-04-2010. La sociedad de prevención concertada Unimat Prevención realizó en fecha 15-04-2011 informe de investigación del accidente sin ofrecer medidas específicas para evitar la repetición del accidente al desconocer el modo exacto en que se produjo (folios 211 a 213).

Sexto.- Por la Inspección de trabajo se promovió inicio de actuaciones ante el INSS el por el accidente laboral sufrido, proponiendo la imposición del recargo del 40% por entender que el accidente se omitieron medidas de seguridad, con infracción de la normativa preventiva, instruyéndose expediente para la fijación del recargo (folios 25 a 29). Por resolución del INSS de 20- 12-2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador, fijándose un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del mismo declarando responsable a la empresa LA GLORIA DE MONCHOS, S.A. (folios 38-30).

Séptimo.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 4-01-2011, alegando que al trabajador se le impartió formación y se le entregó el equipo de protección preaviso y que fue el trabajador quien no se ajustó a las instrucciones impartidas, actuando con falta de diligencia. La reclamación fue desestimada por resolución de 28-02-2011 (folio 57).

Octavo.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, proponiendo la imposición de una sanción por falta grave en grado medio en tramo superior, por importe de 15.000 euros por incumplimiento de la normativa en materia preventiva. El acta fue impugnada y confirmada por Resolución del Departament d'Empresa i Ocupació de 28-02-2011, que impuso la sanción propuesta de 15.000 euros (folios 30 a 32- 64 a 72).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda presentada por la empresa La Gloria de Monchos S.L. en materia de recargo de prestaciones en la que se solicitaba la declaración de inexistencia de responsabilidad por la empresa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en recurso basado en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS para la modificación de los hechos probados y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador accidentado.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto mediante la modificación de los hechos tercero, cuarto y quinto para los que se propone la siguiente redacción: ' Tercero.- En el momento del accidente no había testigos, y el trabajador no llevaba pantalla de protección facial ni guantes, a pesar de disponer del citado equipo de protección individual cuya correcta utilización hubiera evitado las quemaduras.

Cuarto.-El trabajador recibió formación e información especifica del puesto de trabajo y de los riesgos de las quemaduras,

Quinto.-La sociedad de prevención concertada Unimat Prevención, realizó el 15/4/10 informe de investigación del accidente sin ofrecer medidas específicas para evitar la repetición del accidente al desconocer el modo exacto en que se produjo. Asimismo consta evaluación de riesgos laborales cuyo informe es de fecha 15/4/10'.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala han desarrollado los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, que pueden compendiarse en los términos siguientes (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ( JUR 2009 , 274247 ) ; 261/2009, de 8-4 ( JUR 2009 , 284318 ) ; 701/2009, de 30-9 ( JUR 2009 , 478476 ) y 172/2010, de 10-3 ), sintetizados y clasificados, por todas, en la STSJ Aragón núm. 195/2010 de 15 marzo AS 2010051, como sigue:

I.- Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo.

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II.- Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPLen prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LPL ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III.- Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 191.b) de la LPL , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV.- Trascendencia de la modificación.

En el presente caso no puede estimarse el motivo de suplicación alegado pues el hecho tercero consta a lo largo de todo el juicio sin que exista error alguno en el juzgador de instancia. Los cuarto y quinto reproducen en lo esencial los ordinales de la sentencia excepto lo referente a la formación e información de riesgos al trabajador, lo que tampoco supone un error evidente del juzgadir que lo que cuestiona es que esa formación fuese especifica y la suficiente para un trabajador con dificultades para entender el idioma (fundamentos de derecho segundo y tercero con valor de hecho probado).

TERCERO.-Al amparo del epígrafe c) del citado art. 193 la recurrente denuncia la vulneración de los arts 41 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y el 123 del TLGSS.

La imposición del recargo exige una serie de requisitos que ha venido desgranando la jurisprudencia en la materia a pesar de las constantes contradicciones que una materia tan controvertida y artificialmente mantenida ha provocado.

Partiendo del texto legal citado '' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

El recargo de prestaciones se configura por tanto como una auténtica sanción cuyo procedimiento de imposición ha de participar de todos los principios esenciales que han de informar el ejercicio de la potestad pública sancionadora, significativamente el de defensa, y aunque se viene admitiendo que no participa del principio penal de la presunción de inocencia, debe exigirse la existencia de un nexo causal entre la conducta de la parte empleadora y el accidente, quedando el mismo destruido en caso de fuerza mayor o imprudencia temeraria del trabajador.

1- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92).

2- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97 , 2-10-00 ), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95) y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02).

4- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una «infracción trascendente» (Tribunal Supremo 21-2-02).

5- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo 20-3-85; esta Sala 5-5-92, 12-7-94). No se aplica el recargo, en suma, en aquellos supuestos en los que el accidente de trabajo es debido a caso fortuito, cuando no es imputable al empleador culpa o negligencia ni defecto en el funcionamiento mecánico ( SS TSJ Catalunya de 16/7/1998 y 4/2/2003 , en AASS 2369 y 1694) o cuando el accidente es debido exclusivamente a imprudencia del trabajador que rompa el nexo de causalidad (S TSJ Catalunya de 21/6/1999, en AS 2426), pero no así cuando tal imprudencia no rompa el nexo de causalidad ( STS 6/5/1998 en RJ 4096). Sin embargo procede su imposición cuando el empleador incumpla la obligación de dotar a los trabajadores de los mecanismos de seguridad e información y órdenes sobre su utilización o cuando no instruye al trabajador en el manejo de las máquinas, riesgos y métodos de protección, con olvido de la obligación de vigilancia (S TSJ Catalunya de 20/5/1999 en AS 2233). De esta forma la utilización de medios de protección no homologados, la encomienda de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener el trabajador la titulación o formación necesaria e incluso la ausencia de reconocimientos médicos previos y periódicos en actividades de riesgo de enfermedad profesional son conductas que justifican la imposición del recargo (por todas, Sentencias TSJ Catalunya de 30/9/1994 [AS3537 ] y TSJ Galicia de 15/9/1999 [AS 2613]).

6- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid 4-1-91, Sevilla 9-10-91).

7- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000 , seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 : «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad del artículo 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: A) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley, B) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y C) las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 LGSS ( SSTS 2-10-00 , 9-10-01 ).

No obstante lo expuesto como doctrina general, lo cierto es que en el presente caso si bien es cierto que la empresa había dotado a los trabajadores del equipo de trabajo, no consta el seguimiento u obligación impuesta de su utilización al estar en un lugar que los trabajadores conocían, de hecho realizaba su trabajo sin protección de cara y manos alguna. La información fue genérica como ayudante de cocina pero la especifica de riesgos en la utilización del soplete fue planificada después del accidente, el 15/4/2010. Ello supone la infracción de lo dispuesto en el art 17.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales ' el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores los equipos de protección individual a adecuados para el desempeño de sus funciones (cumplido) y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los mismos sea necesarios,como es del caso al tratarse de un elemento de evidente peligro. En el mismo sentido, desarrollándolo el art. 4 del R.D.773/1997 de30 de mayo en relación con el anexo III del citado texto.

No cabe ignorar el componente de negligencia en el trabajador que realizaba esa labor con cierta frecuencia y conocía el método a seguir, omitiendo el dia del accidente la utilización de los medios a su disposición para su seguridad. Por tal razón parece mas ajustado a derecho fijar el importe del recargo en el 30%.

Por todo lo expuesto debemos estimar íntegramente el recurso planteado y revocar la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación presentado por La Gloria de Monchos S.L.frente a la sentencia dictada el 19/12/11 por el Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Barcelona en autos núm. 316/2011 debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida fijando en un 30% el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa recurrente. Devuélvase a la recurrente el depósito consignado para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.