Sentencia Social Nº 4864/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5929/2013 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8060239

AF

Recurso de Suplicación: 5929/2013

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4864/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT - MUTUA DE ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGU.SOCIAL NUM. 276 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 2 de julio de 2013 dictada en el procedimiento nº 1275/2012 y siendo recurridos D. Braulio , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y AGENCIA CATALANA DE CONSUMO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por de Braulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua Egarsat y Agencia Catalana de Consumo, declarando al actor en situación de IPA, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 38.376 euros anuales y fecha de efectos el 9.07.2012, con sus mejoras y revalorizaciones, condenando a Mutua Egarsat a estar y pasar por esta declaración y a hacer pago de la prestación en la cuantía establecida, y absolviendo al resto de entidades demandadas, revocando la resolución impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Braulio , nacido el día NUM000 .1960 y DNI NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta (f. 23).

SEGUNDO.-El demandante presta sus servicios para Agencia Catalana de Consumo como inspector de agencia de consumo (f. 23), empresa que tiene cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con Mutua Egarsat (hecho no controvertido)

TERCERO.-Por resolución del INSS de 11.07.2012 se declaró al actor en situación de IPT derivada de accidente de trabajo en base al dictamen del ICAMS de 26.06.2012, que objetiva las siguientes lesiones: 'fractura tibia derecha. Fractura de maléolo peroneal derecho. Fractura luxación muñeca izquierda, evolución tórpida: pseudoartrosis séptica de tibia derecha. Portador de fijador externo. Deambulación difícil con muletas' (f. 23, 42 vuelto y 43)

CUARTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 8.11.2012 por los mismos motivos que la anterior (f. 58).

QUINTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora para la IPA es de 38.376 euros (anuales y la fecha de efectos el 9.07.2012.

SEXTO.- El demandante está afecto de las lesiones siguientes: fractura tibia derecha. Fractura de maléolo peroneal derecho. Fractura luxación muñeca izquierda, evolución tórpida: pseudoartrosis séptica de tibia derecha. Portador de fijador externo. Deambulación precaria con dos muletas, no apoyo de la EID.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA EGARSAT, MATEPSS nº 276 , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D. Braulio impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la pretensión única de la demanda formulada por la parte actora y declaró que se hallaba afecto de situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo en lugar del grado de total para su profesión habitual de inspector de agencia de consumo que le había reconocido la resolución administrativa parcialmente impugnada, derivaba de accidente de trabajo, que sufrió el 14/01/2011.

Frente a ella se alza en suplicación la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT, que fue declarada responsable principal del pago de la prestación periódica amparadora, para interesar la revisión fáctica y del derecho aplicado en la misma.

Ha impugnado el recurso el beneficiario.

SEGUNDO.-A través del primer motivo de impugnación, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte actora pretende la modificación del cuerpo fáctico de la resolución.

Tal formulación exige recordar la doctrina reiterada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

En primer lugar pretende que se incluya en el relato un nuevo hecho probado, que sería el séptimo, que pretende que diga: 'En la actualidad , el actor ha mejorado tras el tratamiento recibido habiéndose producido a extraer, en fecha 05/04/2013 el fijador externo y a colocar Cam Walker, con resultado de buena tolerancia a la carga y sin dolor' .

Lo deduce de los folios 258, 258 y 260 de los autos.

La modificación, no puede aceptarse, y no sólo porque, con valor de verdadero hecho probado la sentencia ya recoge 'in fine' del fundamento de derecho quinto el tratamiento y la mejora que había experimentado el beneficiario tras el hecho causante, con lo que el añadido sería innecesario sino, principalmente, porque el objeto del debate es, exclusivamente, el grado de incapacidad permanente, absoluta o total, que acompañaba al trabajador en el hecho causante y, por tanto, sólo interesa cual era este y no futuras concreciones en que la solución podría ser otra.

En segundo lugar pretende la revisión del hecho probado tercero para que se añada la conclusión del dictamen de l'ICAM que en el hecho se relata y, concretamente: 'Presunción de IP, revisable en un año'.

Aunque el añadido aparece refrendado por sustrato probatorio material, el propio dictamen, como nada añade al debate dejar constancia de este tenor es innecesario para la correcta solución de aquel y, no existiendo derecho a una determinada extensión de la sentencia, el motivo también ha de rechazarse.

Por último, interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se deje constancia de la fecha de notificación al beneficiario de la resolución administrativa impugnada y de aquella en quem formuló la reclamación previa impugnándola.

Una vez más no ha de accederse a la modificación porque ya consta, incluso en la propia demanda, para justificar el alegato opositor, que la reclamación previa se había formulado transcurrido el plazo material establecido legalmente, con lo que nada se añade para dar solución al debate previo de procedibilidad sobre si se había agotado, o no, correctamente la vía administrativa previa, previo a la formulación de la demanda.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y con objeto de examinar el derecho aplicado, la parte recurrente alega en primer lugar infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 71 y 140 de la LRJS y 137 de la LGSS y sostiene, en definitiva, que no debió obtener pronunciamiento la pretensión de fondo porque no se había completado requisito de procedibilidad por haberse articulado extemporáneamente la reclamación previa.

Y la Sala ha de dar a tal cuestión una respuesta positiva, en concilio con la pretensión del recurso, remitiéndonos a la STC 172/07, de 23/07/2007 , y ello porque el requisito de procedibilidad convencional queda configurado legalmente como una solución extrajudicial del conflicto cuya finalidad es la evitación del proceso laboral.

Se exige, pues, con carácter general la reclamación administrativa previa, pero no existe problema en orden a flexibilizar la exigencia de ese requisito preprocesal porque la simple irregularidad no produce indefensión ni viola la teleología .

En este sentido tanto el Tribunal Constitucional como la Sala IV del Tribunal Supremo han interpretado la exigencia de este requisito con flexibilidad, posibilitando sin rigidez su subsanación. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.991 y 30 de marzo de 1.992 y Tribunal Constitucional 76/93 , 120/93 , 122/93 , 144/93 , 37/95 , 55/95 , 40/96 ).

Así la sentencia del TC 172/07, de 23/07/2007 , dice: '... en relación con la existencia de los requisitos preprocesales de la conciliación y de la reclamación administrativa previa en el ámbito de la jurisdicción laboral, este Tribunal ha señalado que la finalidad que inspiran es la de evitación del proceso, asegurando que las partes hayan tenido oportunidad de, antes de tramitarse aquél, bien someter la controversia a solución extrajudicial, en el caso de la conciliación previa, bien resolver directamente el litigio, evitando el uso de los mecanismos jurisdiccionales, en el caso de la reclamación administrativa previa (por todas, STC 119/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por otra parte, este Tribunal se ha decantado por una flexible aplicación del requisito en cuestión y ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, es decir, acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada ante los órganos jurisdiccionales. Esta subsanación, en el ámbito laboral, y en relación con el art. 81 de la LPL , ha sido considerada con carácter general como un deber legal del órgano judicial. La interpretación favorable a la subsanación se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado la realización de la reclamación o conciliación previa, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter ex post, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado. En cualquier caso, también se hizo especial incidencia en que no se trate de un incumplimiento absoluto derivado de una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello, en cuyo caso la consecuencia sería la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, pues este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación (por todas, STC 330/2006, de 20 de noviembre , FJ 3) ... La obligación de la reclamación previa ante el órgano correspondiente de la cooperativa, de la misma manera que sucede con la conciliación previa, que fue el procedimiento intentado por el actor, y con la reclamación administrativa previa, queda configurada legalmente como una solución extrajudicial del conflicto cuya finalidad es la evitación del proceso laboral. En virtud de ello, le es directamente aplicable la misma doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente sobre la exigencia constitucional impuesta por el artículo 24.1 CE de posibilitar la subsanabilidad de la ausencia de conciliación o reclamación administrativa previa en los casos en que no se aprecia una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello ...'.

De conformidad con tal doctrina constitucional procede concluir que, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, en el que se formuló la reclamación previa ofreciendo posibilidad de solucionar transaccionalmente el conflicto debe tenerse por inexistente el defecto denunciado y, en consecuencia, concluyendo en igual sentido que la sentencia desestimar el recurso de suplicación, en este ámbito.

CUARTO.-Como siguiente motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Este, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-09-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 06-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-03-87 , 14-04-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ).

En base a tales criterios de valoración deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (ST.18 y 25-01-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar del trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS. 25-03-1.988 ), y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-07-86 y 30-09-86 ), entre muchas otras, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y, sin que pueda pedirse un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-01-88 ).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 06-02-87 , 06-11-1987 ), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS 29-09-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-03-1988 , 12-04-1988 ).

Es en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 135 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-03-1986 ).

Atendidas tales consideraciones, no existirá invalidez absoluta cuando las limitaciones funcionales no determinen en quien las padece un impedimento completo para la realización de cualquier tipo de quehacer del amplio abanico de tareas que puede haber en el campo del trabajo ( STS 09-03-1985 ), aún tratándose de tareas sedentarias o cuasisedentarias que no precisen de esfuerzos físicos o intelectuales, movimientos o precisión manual ( STS 10-287; 25-02-88 ), o se trate de tareas sencillas o livianas ( STS 23-09-85 ), siempre que tales tareas puedan realizarse con los parámetros de rendimiento y eficacia exigibles durante toda la jornada, con pleno sometimiento a una organización normal de empresa, que no ha de conllevar especiales tolerancias a una situación de disminución física por parte del empresario, ni afán de sacrificio por parte del trabajador.

Según el hecho probado sexto, cuya modificación no se ha postulado, se recoge que el trabajador, en el hecho causante, presentaba cuadro físico que imponía relevante repercusión incapacitante, concretamente deambulación precaria con dos muletas e imposibilidad de apoyo de extremidad inferior derecha en la que portaba fijador externo, en cuanto cumple criterios de gravedad que compromete e interfiere de forma marcada la capacidad de deambulación y desplazamiento y, por tanto, el desarrollo de las actividades vitales y laborales.

La grosera dimensión de cuadro residual en el hecho causante, impedía el desempeño de cualquier tipo de trabajo con mínima idea de aprovechamiento, continuidad y eficacia, sin que la Sala alcance a descubrir dentro del catálogo de profesiones posibles alguna que el beneficiario pudiese atender con la clínica e incapacidad que presentaba, por lo que el recurso ha de desestimarse confirmando la sentencia recurrida.

Y sin perjuicio de que benigna evolución futura, que potencialmente y al parecer se ha producido, pueda llevar a diversa conclusión supuesto en el que podrá instarse el correspondiente expediente de revisión por mejoría.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente, seguidos con el número 1275/2012, a instancia de don Braulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua recurrente y la empresa AGENCIA CATALANA DE CONSUMO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado del impugnante en la cuantía de 200,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.