Sentencia Social Nº 4865/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4306/2013 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0005553

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004306 /2013MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001036 /2010

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Socorro

ABOGADO/A:CARLOS ROMERO MENGOTTI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA

ABOGADO/A:PALOMA LOPEZ VALCARCE

PROCURADOR:VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004306 /2013, formalizado por el/la D/Dª CARLOS ROMERO MENGOTTI, en nombre y representación de Socorro , contra la sentencia número 371 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001036 /2010, seguidos a instancia de Socorro frente a MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Socorro presentó demanda contra MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 371 /2013, de fecha veinticuatro de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-D. Héctor , cónyuge de la demandante, suscribió el día 5 de mayo de 2005 los documentos de 'solicitud de ingreso en la Mutualidad-prestaciones básicas',y 'solicitud de adscripción a la ampliación voluntaria de auxilio por fallecimiento' con la demandada, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, señalando como beneficiarios de la cobertura a su cónyuge y en su defecto a sus hijos. La cobertura dispensada por la Mutualidad abarca prestaciones por fallecimiento del mutualista.Las solicitudes, que obran como doc. 1 y 2 en el ramo de la demandada, fueron aceptadas el 1 de junio de 2005, dando lugar a la emisión de los títulos de mutualista que se aportan como doc. 3, 4 y 5 del mismo ramo. Por su extensión, se dan aquí por reproducidos los documentos citados./SEGUNDO.- El día 4/12/2006, D. Héctor sufrió un accidente de circulación sobre las 22.00 horas a la altura del p.k. 84,200 de la carretera N-547, término municipal de O Pino, partido judicial de Arzúa, que determinó su fallecimiento.En el momento del siniestro el actor circulaba con una tasa de alcohol en sangre de 2,78 g/litro, y sin hacer uso del cinturón de seguridad. El siniestro tuvo lugar cuando el vehículo Ford Escort conducido por el demandante en un tramo curvo con derivación a la derecha en pendiente ligeramente ascendente y con la calzada mojada por lluvia, a una velocidad inadecuada para tales condiciones, invadió el sentido contrario de la circulación colisionando frontolateralmente con un turismo Ford Focus que circulaba por dicho carril.A consecuencia del impacto, D. Héctor salió despedido, quedando tendido sobre la cuneta del margen derecho de la calzada, en posición de decúbito supino.En informe de autopsia de 28/12/2006 emitido por el Dr. Jose Ramón se determina que la causa del fallecimiento fue un traumatismo craneoencefálico abierto, y que se trata de una muerte violenta de carácter accidental vinculada a un accidente de tráfico. El siniestro dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 806/2006 del Juzgado de Instrucción de Arzúa, archivadas por auto de 4/04/07 ./TERCERO.- Por la actora se formuló a la Mutualidad demandada solicitud de prestaciones en relación a fallecimiento de su cónyuge. Por comunicaciones de 10/04/2007 por la entidad demandada se denegó la prestación aduciendo respecto de la prestación de muerte por accidente en virtud de lo dispuesto en el art. 7 a ) y 8.h del Reglamento de Prestaciones básicas vigente, y en relación a prestación de ampliación voluntaria de auxilio por fallecimiento, se invoca el art. 4 del Reglamento de esta prestación en relación con los arts. 7.a) y lo del Reglamento de Prestaciones ./CUARTO.- Habiéndose presentado demanda ante la jurisdicción civil en reclamación de la cantidad ahora interesada ante este juzgado, por auto del Juzgado de Primera Instancia n 5 de Santiago de Compostela se acordó estimar la declinatoria de jurisdicción formulada por la Mutualidad demandada, declarando la abstención para el conocimiento de la demandada por corresponder su conocimiento a los tribunales del orden jurisdiccional social.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Socorro frente a Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Socorro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20-11-2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-9-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Socorro frente a la mutualidad general de previsión del hogar divina pastora, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la supresión del párrafo 1 del HDP 2 y que el párrafo 2 del citado HDP 2 queda con la siguiente redacción literal :' 'el día 4/12/2006, D Héctor sufrió un accidente de circulación sobre las 22,00 horas a la altura del PK 84,200 de la carretera nacional 547, termino municipal de O pino, partido judicial de Arzua que determino su fallecimiento. El siniestro tuvo lugar cuando el vehículo Ford Scort conducido por el esposo de la demandante en un tramo curvo con derivación a la derecha, en pendiente ligeramente ascendiente y con la calzada mojada por la lluvia, a una velocidad inadecuada para tales condiciones, invadió el sentido contrario de la circulación colisionando frontalmente con un turismo Ford Focus que circulaba por dicho carril.

A consecuencia del impacto D Héctor salió despedido quedando tendido sobre la cuneta del margen derecho de la calzada en posición de cubito supino.

En informe de autopsia de 28/12/2006 emitido por el Dr. Jose Ramón se determinó que la causa del fallecimiento fue un traumatismo cráneo encefálico abierto, y que se trató de una muerte violenta de carácter accidental vinculada a accidente de tráfico.

El siniestro dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 806/2006 de juzgado de instrucción de arzua archivadas por auto de 4/04/2007 .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar la modificación interesada; y respecto de ello decir que la recurrente se apoya para solicitar la modificación en las pruebas ya valoradas por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, en base a documental o pericial que patentice el error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que el primer motivo del recurso ha de decaer la no prosperar la revisión fáctica instada .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo dl recuso, amparado en el apartado c) del artículo 193 d3 e la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de al artículo 90.2 de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia concede valor probatorio tanto al atestado como a las diligencias de análisis y autopsia, y ni la autopsia ni la prueba de alcoholemia reúnen las mínimas condiciones legales exigidas, ni el levantamiento del cadáver, ni el análisis del Instituto nacional de toxicología, por lo que estima que la juzgadora debió rechazar las pruebas propuesta por la mutualidad o no considerar su validez ante su clara ilegalidad .

Que el artículo 90.2 de la LRJS establece que :' no se admitirían pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas . Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la practica de la prueba una vez admitida ...'.

Que la recurrente efectúa una serie de consideraciones sobre la falta de validez del atestado, así como de las diligencias practicadas con motivo del fallecimiento del esposo de la demandante que estima que no son válidas; y así pretende que el acta de levantamiento de cadáver es nula porque se realiza sin presencia judicial, la autopsia realizada al cadáver afirma que también es nula porque alega que no consta autorización de su SSª y el análisis del Instituto Nacional de toxicología relativo a la tasa de alcoholemia, que arroja un resultado de 2,78 gr/litro tampoco es válido pues afirma que no se preserva la cadena de custodia, y además alega que no es cierta la afirmación del atestado de que el Sr Héctor no llevaba puesta el cinturón de seguridad en el momento del accidente .

Y respecto de ello señalar que en cuanto al atestado policial tiene virtualidad probatoria cuando contiene datos objetivos y verificables, pues parte del atestado como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías etc. que pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como pruebas documental a fin de posibilitarse su efectiva contradicción ( STC 157/95 entre otras )

Asimismo el TC ha señalado entre otras en sentencia 100/85 que cuando los atestados contienen determinadas pericias técnica realizadas por los agentes policiales como puede ser por ejemplo un test alcoholímetro y que no pueda ser reproducida en el acto de juicio oral es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso ., Y la influencia del atestado en áreas de derecho distintas de la penal es insustentable y no deja lugar a dudas y se le otorga carácter de documento público.

Se alega asimismo por el recurrente que la diligencia de levantamiento de cadáver es nula por no estar presente el juez en dicho acto, afirmación esta carente de sentido, por cuanto que el artículo 778 de la LECrm en su apartado 6 establece que :' El juez podrá autorizar al médico forense que asista e su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporara una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible ' .

Por lo que se refiere a la validez del informe del Instituto nacional de toxicología gozan de plana validez según reiterada jurisprudencia los informes periciales que provienen de organismos oficiales, practicados durante la instrucción, respecto de los que ninguna de las partes ha propuesto expresamente su reproducción o ratificación en el juicio oral, pueden ser valorados como auténticas pruebas, siempre que las partes prestaren su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil, respecto del resultado o respecto de la competencia o imparcialidad profesional de tales peritos, .

Siendo de destacar que el art 788.2 de la LO9/2000 de 190 de diciembre señala que :' Tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos aprobados por las correspondientes normas :';

Por todo ello, y señalando que además de lo dicho la recurrente se limita a alegar que el juzgador no debió conceder valor probatorio a determinadas pruebas, al atestado, prueba de alcoholemia etc. por no reunir las mínimas condiciones legales exigibles por la ley para su práctica, que ya se ha visto que ello no es así, y además alega una pretendida vulneración de los derechos de la demandante sin explicar el motivo; por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado, pues no es posible la cita genérica de normas sin referencia a un artículo concreto, incluso debe señalarse el apartado denunciado y especificar en que ha consistido la infracción, pues se trata de una exigencia procesal lógica, ya que en otro caso obligaría al tribunal a construir de oficio el recurso, responsabilidad que le incumbe a la parte menoscabando su preceptiva posición de imparcialidad; por toldo lo cual procede la desestimación de este primer motivo de denuncia jurídica,

Y la recurrente en el segundo apartado del motivo denuncia infracción de los artículos 1089 , 1091, del Codigo civil , en relación con los artículos 1261 , 1266 , y 1281 del mismo texto legal ; alegando la recurrente que las solicitudes únicamente están firmadas en su parte delantera, en cuanto que a su vuelta con letra difícilmente legibles se hace constar el contenido del artículo 7ª( 4, y en un extraño relato afirma que el consentimiento del Sr Héctor estaba claramente viciado( lo cual no ha acreditado en modo alguno); y sostiene que los términos contenidos en el artículo 7 del reglamento de prestaciones son claros no admiten duda y no precisan interpretaciones, pero afirma que el reglamento de prestaciones no excluye en el artículo 7 la exclusión relativa a la ingesta de bebidas alcohólicas.

Pues bien respecto de ello decir que el articulo 8 h) del reglamento de prestaciones señala que:' a los efectos previstos en el reglamento de cada prestación no tendrán la consideración de accidentes:h) las lesiones que sufra el mutualista por los efectos de bebidas alcohólicas, estupefacientes o drogas o a consecuencia de su consumo.'

Pues bien como con acierto recoge la sentencia de instancia no es aplicable al presente supuesto la ley de contrato de seguro, ni los requisitos exigidos por la misma para el supuesto de cláusulas limitativas, y ello por cuanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 del real decreto 1340/2002 de 27 de diciembre por el que se aprueba el reglamento de mutualidades de previsión social, el caso aquí contemplado, como ya hiciera el anterior reglamento de entidades de previsión social, las mutualidades pueden regular su actividad por pólizas o reglamentos; siendo el fundamento de esta distinción la participación de los socios en la formación de la voluntad de la asamblea en la que se decide la aprobación del reglamento .

Los preceptos que integran los reglamentos de prestaciones son aprobados por los mutualistas reunidos en asamblea por lo que emanan de la voluntad social de los socios mutualistas .Ello se produce como consecuencia del ejercicio de los derechos que legalmente tienen reconocidos, derechos contemplados tanto en el RD 2515/1985 ( vigente al momento de la afiliación del socio mutualista a la entidad ) como en el actual RD 1430/2002 de 27 de diciembre en su art 36.2 i ) vigente en el momento del acaecimiento del acontecimiento luctuoso, origen de las indemnizaciones reclamadas en el presente procedimiento .

Que el artículo 3 de la ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro que establece que las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados deben ser expresamente firmadas por estos, el mismo no resulta de aplicación a la mutualidad demandada, por cuanto que no existen pólizas sino un reglamento de prestaciones, aprobado por todos los socios mediante las fórmulas de representación de los mismos .Y así como reconoce el TS en sentencia de 23 de febrero de 2006 y la doctrina unificada del TS, no existe póliza, sino una afiliación o ingreso, un negocio jurídico de naturaleza bilateral; por tanto formada la voluntad por los propios socios, no cabe la posibilidad de existencia de cláusulas limitativas, porque todos han sido parte en la toma de decisión .

La recurrente denuncia asimismo vulneración de lo establecido en los artículos 3 y 19 de la ley de contrato de seguro , y la citada vulneración estima la sala que no puede prosperar, pues la sentencia de instancia efectúa una correcta interpretación y aplicación de la ley y jurisprudencia, pues si bien el recurrente alega que el Sr Héctor fallecido, debería haber firmado la aceptación por escrito de lo que considera clausulas limitativas, lo cierto es que de la documental aportada está acreditado y así lo recoge la sentencia de instancia que acepta y declara expresamente conocer el contenido de los reglamentos de prestaciones, y además en el mismo documento de solicitud de adscripción aparecen los artículos y la remisión a ellos firmada por el Sr Héctor , y lo que no puede pretenderse de contrario es que el mutualista firme todos y cada uno de los artículos de los reglamentos;

Y sobre la aplicabilidad de lo dispuesto en el art 7 apartado a del reglamento de prestaciones básicas de la mutualidad se ha pronunciado la jurisprudencia del TS y diferentes tribunales superiores de justicia, entre otras sentencia del TSJ de Castilla León sede Valladolid de 8 de marzo de 2004 entre otras y la sentencia del TSJ de Valencia de 24 de noviembre de 2010 , desestimando la reclamación de la prestación por muerte por accidente en un supuesto idéntico al presente en el que el mutualista fallecido no llevaba abrochado el cinturón de seguridad y se detectó una tasa de alcoholemia en el informe toxicológico de 0,73g/l en sangre estimándose que concurrían las causas de exclusión del pago de prestaciones que se contemplan en el reglamento de prestaciones básicas de la mutualidad por no ser dudoso que la conducta del mutualista entraño una contravención de leyes y reglamentos .

La recurrente en último lugar y también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la jurisprudencia y en apoyo de su pretensión cita la sentencia del TS de 21 de mayo de 2013 en el que analiza el artículo 19 de la ley de contrato de seguro y en esencia si la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas puede asimilarse a hechos dolosos causados intencionadamente por el asegurado, todo ello en relación a la inasegurabilidad del riesgo;

Denuncia que la sala estima que ha de ser desestimada pues en el supuesto de autos no se trata de dilucidar si la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se asimila a un hecho doloso como causante del accidente y la sentencia que se considera infringida se refiere a una póliza de seguro del automóvil que si se rige por la ley de contrato de seguro y que asegura un riesgo que nada tiene que ver con el supuesto que ahora nos ocupa; siendo además de señalar que el recurrente no hace en dicho motivo una exposición razonada de las razones por las que considera que se ha infringido dicha jurisprudencia limitándose a transcribir la citada sentencia sin razonamiento alguno que apoye su motivación, lo que ya supone la desestimación del motivo;

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Socorro contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 2 de la Coruña en los autos nº 1036/2010 seguidos a instancias de la actora contra la Mutualidad Divina Pastora debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.